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• 共同犯罪案件中被害人的代理

  2017-09-040次

  司法中，被害人有权通过刑事附带民事诉讼获得一定的赔偿，然而司法实践中，被害人通过提起附带民事诉讼而为法院判决所获得的赔偿数额之低，往往令被害人非常不能认同。在本人代理的一起附带民事诉讼案件中，被害人华某因被告人谭某、庞某、徐某、曾某、杨某等人故意伤害而死亡，被害人华某的近亲属提起附带民事诉讼，尽管判决尚未下达，但我们知道，根据现行法律规定以及东莞当地的司法判例，被害人华某的近亲属所能获得的实际赔偿数额只有三万余元。一起简单交通事故纠纷，被害人即便只构成十级伤残，其所能获得的赔偿数额也远远高于三万元。原本争议较大的残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等是否属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，在2012年新修改的《刑事诉讼法》中并没有突破，这是一个令人遗憾的事情，我们似乎更应该反思这种将残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金规定在程序法中的立法模式。而本人在此文中，并不想探讨刑事附带民事诉讼的赔偿问题，而是结合本案实际情况，就本案涉及多个被告人共同犯罪情况下，其中的犯罪嫌疑人杨某被附条件不起诉，这时被害人的代理人该如何维护被害人合法权益的问题。案情简介2015年1月11日，被害人华某到常平镇某公寓某房向谭某追讨债务，谭某因无力偿还，遂致电庞某，谎称自己被人禁锢；庞某即伙同徐某、曾某、杨某等人前往常平镇辉煌公寓。2015年1月12日0时，庞某、徐某、被告人杨某等人到达常平镇辉煌公寓并联系谭某，谭某遂带被害人华某出门，当被害人华某经过常平镇辉煌公寓和某网吧路段时，曾某、庞某、被告人杨某上前围住被害人华某轮番殴打，徐某用刀捅伤被害人华某背部各自逃离现场。后被害人华某经医院抢救无效死亡，经法医鉴定被害人华某符合被人用单刃锐器刺伤右背致右肺上叶破裂引起失血性休克死亡。某市公安局某分局于2015年1月12日先后将上述被告人徐某等及犯罪嫌疑人杨某等五人抓获；2015年8月13日，广东省某市人民检察院认为犯罪嫌疑人杨某实施了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定的行为，“可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现”，决定对犯罪嫌疑人杨某附条件不起诉，考验期为六个月。对庞某、徐某、曾某、谭某等其他四名犯罪嫌疑人均以故意伤害罪提起了公诉。这个时候，被害人近亲属找到了我们代理其附带民事诉讼案件，在听其简要叙述案情后，我们决定同时代理其申诉、控告事宜。申诉代理思路与技巧2015年8月初，接受被害人近亲属的委托后，我们第一时间到某市中级人民法院递交委托代理手续同时进行阅卷，同日与某市人民检察院沟通要求该院对杨某提起公诉，后我们根据阅卷情况第一时间提起了附带民事诉讼?？谕饭低?，某市人民检察院并未对杨某提起公诉，而是在2015年8月17日向代理人邮寄送达了《某市人民检察院附条件不起诉决定书》。对此，我们决定就此向广东省人民检察院提起申诉。以下为我们的主要申诉代理意见：首先，犯罪嫌疑人杨某出生于1999年6月25日，已年满十四周岁，在本案中应负刑事责任。在本案中，犯罪嫌疑人杨某伙同被告人庞某、徐某等人殴打被害人华某，虽然持刀捅刺被害人华某的为被告人徐某，但犯罪嫌疑人杨某等人的行为系共同故意犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第十七条第二款“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”之规定，犯罪嫌疑人杨某犯故意伤害致人死亡，应当负刑事责任，检察机关应依法对其提起公诉。其次，犯罪嫌疑人杨某无任何悔罪表现。在被害人华某死亡后，犯罪嫌疑人杨某及其他被告人均未对被害人家属进行任何经济上的赔偿、补偿，就连被害人的丧葬费都是由被害人近亲属自行垫付，犯罪嫌疑人杨某无悔罪表现，依法应追究其故意伤害罪的刑事责任。第三，某市人民检察院对犯罪嫌疑人杨某附条件不起诉适用法律错误。公诉机关认为犯罪嫌疑人“杨某实施了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定的行为，可能判处一年有期徒刑以下刑?！?，并依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条第一款决定对犯罪嫌疑人杨某附条件不起诉。而实际情况是，本案中犯罪嫌疑人杨某等因故意伤害致被害人华某死亡，根据上述法律规定，可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑！公诉机关不应依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条第一款作出附条件不起诉决定。第四，某市人民检察院对犯罪嫌疑人杨某附条件不起诉程序不合法，未听取被害人近亲属的意见。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条第一款“人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见?！蹦呈腥嗣窦觳煸憾苑缸锵右扇搜钅掣教跫黄鹚呶刺”缓θ私资舻囊饧?，东检刑一附不诉(2015)1号《某市人民检察院附条件不起诉决定书》也是在提起公诉后，申诉人委托附带民事诉讼代理人后才通过诉讼代理人于2015年8月17日收到的。因此，某市人民检察院未听取被害人近亲属的意见，对犯罪嫌疑人杨某附条件不起诉程序不合法。综上所述，某市人民检察院对犯罪嫌疑人杨某附条件不起诉事实理由不充分、适用法律错误，程序不合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条第二款、第一百七十六条之规定，公诉机关依法应当对犯罪嫌疑人杨某提起公诉。申诉结果我们将申诉材料递交后，一直无广东省人民检察院的任何消息，通过公开渠道获取的广东省检电话也一直拨不通，为此我们又专门跑了一趟省检。但也是直到2015年12月24日某市人民检察院张某来电称，省检察院到某市人民检察院查询该案件的具体情况，省检察院的意见为尽量和解，赔偿被告人的损失。在某市人民检察院的主持下，杨某家属向被害人近亲属进行赔偿后，被害人近亲属再不要求追究杨某的刑事责任。被害人近亲属要求追究杨某刑事责任的申诉之路也告一段落！心得体会通过本案的代理，我有以下几点心得体会：第一，当事人的利益，需要律师全方位的争取，因为当事人不一定懂法，但律师一定要穷尽一切合法手段去为自己的当事人争取合法利益。第二，即便代理附带民事诉讼，也应当本着为当事人负责人的态度，进行全面阅卷，进而提出专业意见。第三，代理附带民事诉讼案件过程中，如果想仅仅依靠被告人自己找上门来和解、调解，属于很被动式的代理，代理律师应当主动出击。第四，刑事诉讼法中对附带民事诉讼赔偿的范围过窄，不利于保障被害人的利益，建议在刑事诉讼法等法律修改时有所突破。第五，在类似本案，存在多个嫌疑人，而公诉机关又对其中部分嫌疑人不起诉或者附条件不起诉的，被害人完全可以进行申诉，最终可能实现如本案中这样的“辩诉交易”结果，即合法又合理，律师不应当放弃。第六，对法律规定的一点完善建议?！缎淌滤咚戏ā返谝话倨呤踔还娑吮缓θ瞬环Φ毕蛏霞都觳煸荷晁叩钠谙?，却没有对上级检察院收到申诉材料后应当何时作出书面答复进行明确，是一个不对等的条款，建议有关部门在修改法律时进行完善。
• 成立未生效的合同可否解除？

  2019-08-130次

  配套设施、原材料的选购，并于15日内提交窑体施工计划。合同总价款为250万元，被告应于合同签订后五日内向原告支付5万元，若被告违约支付合同款项的，应向原告支付1000元/天的滞纳金。合同第十一条约定：“合同双方的授权代表在本合同上签字后，并经双方单位签字盖章后生效?！焙贤膊坑性媲┳植⒓痈潜桓婀镜挠≌?，但无被告的授权代表签字。原告称其已履行了合同义务但被告一直未支付原告费用，故诉请被告支付滞纳金、违约金并要求解除合同。被告答辩称该合同处于成立未生效状态，原告没有履行合同主要义务，不同意解除合同，也不愿让合同生效条件成就?！逗贤ā返谒氖逄豕娑ǎ骸暗笔氯硕院贤男Я梢栽级ǜ教跫?，附生效条件的合同，自条件成就时生效”。现该合同只加盖了被告的印章，并无其授权代表在合同上签字，故本案中的《技术委托合同》为成立但未生效的合同。原告可否诉请解除该合同，存在不同意见。观点二：成立未生效的合同可以解除笔者赞同上述第二种观点，认为成立但未生效的合同可以解除。成立未生效的合同，是指已经成立的合同尚未具备法律规定或约定的生效要件，暂时不能完全按照当事人的合意产生法律拘束力，即不能发生合同履行的效果的合同。未生效的合同以合同的成立为前提，是我国《合同法》中规定的合同效力的特殊种类。合同成立未生效的情形有两种：一是当事人约定的合同生效的条件尚未成就。二是法律、行政法规规定合同生效需要履行审批、登记等程序，当事人未进行审批、登记。二、已成立未生效合同可以解除合同解除的法律效果就是终止合同关系，使双方从已设定的权利义务中解脱出来，从而不再受合同效力的束缚。如前文所述，成立但未生效的合同，同样有法律约束力，当事人有权按照法律的规定，选择用解除合同的方式来终止该类型合同的法律约束力。从《合同法》规定的合同终止的情形来看，对成立未生效的合同而言，解除是终止该类合同有效且有限的途径。另外，我国《合同法》并未规定合同解除的对象必须是成立并生效的合同，合同解除以生效合同为对象的观点不宜固守。合同的成立与生效的法律效力是不同的。合同依法成立意味着合同法律约束力的产生，合同生效则意味着依照合意设定的权利义务的发生以及债权人给付受领权的产生。成立但未生效的合同只具有合同的一般拘束力，这种拘束力实际上就是合同形式效力，并不是合同的实质效力。在主客观情事变化、严守合同会导致不当后果的情况下，法律尚且允许当事人选择适当方式解除具有实质效力的生效合同，何况是这种成立未生效的合同呢？只要符合合同解除的要件，成立未生效的合同当然可以解除。随着合同责任不断扩大，违约早已超出“违反合同约定”这一固定范畴，如违反附随义务这样一种法定义务也会产生违约责任。合同成立后，其核心问题就在于履行，履行是合同的目的。在成立未生效合同中，当事人受合同效力拘束并负有保持履行意愿的法定义务：不能随意解除合同、积极地促成合同生效、履行合同。实际上，无论当事人一方拒绝批准、登记，还是恶意阻止条件成就，都表明其已经不愿使合同得以履行，也违反了上述法定义务和合同拘束力的要求，其本质也是违约行为。
• 修高铁摔成植物人，律师维权赔偿近200万元

  2020-01-070次

  高处坠落，导致昏迷。该施工现场在夜间操作时并未设置任何危险警示标识，导致周某踩上从高处坠落，致周某流血过多昏迷。周某坠落之处线口也只是采用简单泡沫覆盖在表面，内部是空的，还有很多石块。周某昏迷后，是由老板以及工友送往A县人民医院进行抢救。经医生诊断为右侧基底节区脑挫裂伤、左侧额颞部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、脑室有积血、左侧额顶骨、颞骨、颧骨、眼眶外侧壁见骨折、左手骨折断裂、脱位、左侧肋骨断裂。由于伤势过重和失血过多，周某在经过抢救后仍然处于重度昏迷，2019年5月，经司法鉴定，周某构成一级伤残，全部护理依赖。由于协商不成，向A县人民法院起诉，判决ZT公司和个体包工头及挂靠公司连带赔偿周某195多万元，个体包工头不服，向市中级人民法院提起上诉，经中级人民法院审理，驳回上诉，维持一审判决。三被告没有自动履行赔偿义务，经申请法院强制执行，已在2019年12月份全部执行到位，案子圆满结束。