鱼台县律师

鱼台县律师文集

• 2022-08

  01
  济宁一被告人因喝酒后驾驶机动车涉嫌危险驾驶罪委托律师刑事辩护 王其森律师

  辩护词尊敬的审判长、审判员：山东民桥律师事务所依法接受上诉人（原审被告人）某某的委托，指派王律师担任其涉嫌危险驾驶罪一案二审期间的辩护人。接受委托后经过查阅卷宗，会见某某，结合相关法律规定，辩护人认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，某某不构成危险驾驶罪。具体理由如下：一、提取血样的过程不合法，现有证据不能保证提取血样与检验血样的同一性和未被污染，只有检验报告上显示了试管的编号，未有其他证据印证，检材不充足可靠，血检报告应当排除，不能作为定案的根据。具体如下：1、公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第二条第（5）项规定“交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装...”?！渡蕉」步痪榘炀萍葑砑莅讣傅家饧返?0条规定“在提取血样前，办案民警要严格按照法律规定向当事人开具行政强制措施凭证，由不少于2名民警或1名民警带领2名以上辅警将当事人带到医疗机构提取血样，提取血样应当由医疗机构具备相应资质的医务人员按要求进行”；第11条规定“对当事人提取血样检验血液酒精含量的，办案民警应当对抽血过程全程摄录监督...”。通过查看抽血视频可以看出，采集血样是在车内进行的，车内只有三人：分别是上诉人某某、采血人员、另外一名被采集血样者。根据抽血视频还可以看出车门外刚开始是两名民警，但其中一名民警低头看手机，后来这名民警离开后，只留下一名民警。通过仅留的这一位民警亲手旋转摄像头角度的动作可以看出，摄像设备不是戴在民警身上的执法记录仪，而是固定安装在了抽血的车上或者临时摆放在了抽血的车上。一个民警执法不能保证抽血过程的客观真实，另一民警未全程监督，程序严重违法。未有证据证明在车辆周围仍有其他民警；即使有其他民警，其他民警不是对某某进行执法的过程进行监督，而至多是对路过的其他车辆进行检查。采血人员未按照《临床化学检验血液标本的收集与处理》（WS/T225-2002）第4.6条的规定携带一次性手套。现有证据不能证明采血人员或交警已按照《临床化学检验血液标本的收集与处理》第4.7条和《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第10条的规定在抗凝管、密封袋上面标注了标本的采集时间（年月日和具体时间）、被抽血人员的姓名。2、《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T1556-2019）第2.1.3规定“提取活体血液样本时，宜使用专用的一次性采血器材”，附录A.1规定“一次性采血器材包括一次性采血针、不含醇类或其他挥发性有机物的消毒棉球或消毒剂、具唯一性编号的真空抗凝采血管、A/B管标签、血样密封物证袋”。视频内容未显示采血针从密闭包装盒取出的过程，不能确定是不是一次性的，不能确定是否在有效期内，不能确定采血针是否受到污染?！渡蕉」步痪榘炀萍葑砑莅讣傅家饧返?0条规定“办案民警应当对提供消毒药品的标签及时进行摄录固定证据?！毕钟兄ぞ菘梢钥闯?，民警未按前述规定拍摄消毒剂的标签，通过抽血视频很明显的可以看出使用前瓶子已经拆封，对某某使用的消毒剂不是一次性的，不能确定消毒剂是否受到污染；不能确定消毒剂的种类（不能仅凭当场仅有的一位交警的口述或交警在血样提取登记表中的记载就直接认定是碘伏），不能确定是否含有乙醇物质，而且一审庭审时和上诉状中某某均辩称当时闻到消毒剂有一股酒精味。辩护人经上网搜索发现上海某（某）药业有限公司生产的一款规格为100ml且酒精含量为42%-48%的碘酊消毒液，其规格、瓶子大小、瓶盖颜色、瓶身颜色、液体颜色与监控视频中对某某使用的非常相似。因此，存在消毒液被污染或含有酒精的合理怀疑。抽血视频未拍摄试管从密闭包装中拿出来的过程，未拍摄包装盒或试管上注明的有效期、用途、编号、血量。因此，现有证据不能证明试管是否仍在有效期内、是否符合质量标准、试管的编号是多少、试管中的血量是多少（不能仅凭交警的口述或血样提取登记表的记载就直接认定血量，却未有视频或拍照以便固定证据）。现有证据不能证明某某是否从试管上签过名，且某某一审庭审时和上诉状中均陈述自己未在试管上面签过名字。根据医学基本常识和《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T1556-2019）第2.1.6的规定，提取到试管中的血液样本，应立即轻轻颠倒摇匀，与抗凝剂进行充分接触。但从抽血视频来看，仅能看出对其中的一个抗凝管进行了摇晃，无法证明对另一个抗凝管是否摇晃，且视频能够很明显的看出对摇晃的这一只试管未颠倒180度。因此无法保证血液与抗凝剂充分接触，存在一定程度上凝血的可能性，检测的准确性存疑。根据《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第14条和《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T1556-2019）第2.1.6的规定，提取的血样要当场装入物证密封袋，并封存。办案说明和受案登记表中记载对某某的血样“当场封装”，但是除此之外，未有其他证据予以证实血样是否放到到密封袋、是否对密封袋进行密封、是否当场封装、是否分别装入两个不同的密封袋，封装的过程是否合法。现有证据不能证明某某是否从密封袋上签过名，且某某一审庭审时和上诉状中均陈述自己未在密封袋上面签过名字，不能确保提取血样与检验血样的同一和未受污染。二、《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T1556-2019）第2.3规定“提取的血液样本应放置冰箱冷藏室保存，冷藏温度应保持在低温2℃～8℃之间”。办案说明和受案登记表记载对某某的血样标本“储存到物证保管室进行低温保存”，但是除此之外，未有其他证据予以证实血样保存的过程是否合法。另外，抽血视频未显示是否将盛有血液的试管立即保存在冷藏设备。当时的气温在20度左右，如果不立即放入冷藏设备将导致血液发生腐败，可能导致检测的数值升高。血液提取后是否立即保存、保存的过程和各项条件是否符合操作规范，现有的证据对上述可能存在的问题均不能证明符合技术操作要求。因此，存在保存过程不合法的合理怀疑，不能确保提取血样与检验血样的同一和未受污染。三、一审时公诉机关未提交关于血样送检详细过程、鉴定机构接收检材详细过程的证据，无法保证血样送检过程是否符合《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第15条和《道路交通执法人体血液采集技术规范》（GA/T1556-2019）第2.4条的规定，不能保证检材的来源合法、可靠，不能排除血样前后存在不同一或被污染的合理怀疑。四、公诉机关未提交关于鉴定机构鉴定的完整过程的证据，无法确认两位鉴定人均亲自全程不间断地参与了检测。未提交证据证明实验室是否具备《车辆驾驶人员血液酒精含量检验实验室规范》（GA/T1147-2014）、《检验和校准实验室能力认可准则》（2018年9月1日实施）的要求。未提交证据证明气相色谱仪、移液器等计量设备符合计量标准。按规定计量设备和实验室每年均需要进行年检，公诉机关未提交年检合格的证据。根据《公安机关鉴定规则》第四十六条第（十）项和第四十七条第（一）项的规定，检验报告应当载明鉴定过程、论证要充分，但本案中的检验报告内容过于简单，未写明鉴定的详细过程，未论证计算方式更谈不上充分，无法确定检验的整个过程是否符合鉴定操作规范、鉴定人是否全程不间断参与。检验报告未按照《公安机关鉴定规则》第四十七条第（二）项的规定将鉴定专用章加盖在成文日期上。仅提交了一位鉴定人的资格证书，但未提交另一位鉴定人的资格证书，无法确定该鉴定人是否具备相对应的鉴定资格以及资格证书是否在有效期内。因此，现有证据无法确保检验报告的客观性和公正性，不能确保提取血样与检验血样的同一性和未受污染，该检验报告应当排除，不能作为定案依据。而且，鉴定机构和鉴定人员是否具备鉴定资格，与鉴定过程、检验报告是否合法、客观真实不能直接划等号。五、《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第12条规定：“《血样提取登记表》应当注明抽血原因、抽血时间、抽血地点，并由被抽血人、抽血人员和办案民警签名或者盖章。被抽血人或抽血人员无法或拒绝签名的，办案民警应当注明原因，以上程序应当全程摄录固定证据?！北景钢?，《血样提取登记表》填写的过程中未摄录固定证据，未有驾驶员某某的签名?！堆崛〉羌潜怼废允居辛矫轿袢嗽钡那┳?，但根据抽血视频可以很明显地看出实际上抽血时只有一名采血人员，并且卷宗未显示证明该采血人员具有相应资质和能力的证据，无法确定该采血人员是否具备相应专业能力?！堆崛〉羌潜怼废允居辛矫窬那┳?，但根据抽血视频可以很明显地看出实际上抽血时只有一名民警在抽血车门外面，没有其他民警。未进行抽血的另一名医务人员和未参与抽血过程的另一名民警却在登记表中签名，该证据与客观事实不符。民警的签名是谁所写、医务人员的签名是谁所签，均让人产生怀疑?！堆崛〉羌潜怼分?，盛血的两个试管编号显示为空白，无法保证检验报告中的血样一定就是某某的血样。因此，《血样提取登记表》记载的关键内容与客观事实不符，难以保证登记表记载的试管血样与检验报告载明的血样的同一性和无污染性，该证据应当排除，不能作为定案依据。六、上诉状中某某辩称“执勤交警在抽血前，给了某某一份行政强制措施凭证。在制作行政强制措施凭证的过程中只有一个民警对我执法，不是两个民警对我执法，凭证上面两个交警的名字是同一个民警填写的?！本碜诓牧衔聪允臼樾葱姓恐拼胧┢局す痰闹ぞ?，那么存疑时应当作出对被告人某某有利的推定，因此一个民警执法的程序不合法，应当排除，不能作为定案依据。七、通过呼气酒精测试的视频可以看出，对某某实施呼气酒精测试时，办案民警未按照《山东省公安交警查办酒驾醉驾案件指导意见》第11条的规定使用执法记录仪记录酒精检测仪显示的数据、未记录某某签字的过程。因此，酒精吹气测试单和对应的数据应当排除。八、根据上诉状中某某的辩解，辩护人认为如果只有一名民警（某某陈述为女民警）对某某询问或讯问，但签名时却是两名男民警的情况下，那么询问和讯问的过程不合法，应当予以排除。综上，现有证据不能保证提取血样与检验血样的同一性和未被污染。现有证据无法形成完整的证据链条，不能排除可能存在的合理怀疑，未达到证据确实充分的证明标准，无法认定上诉人某某一定存在醉驾的犯罪事实。因此，现有证据指控上诉人某某属于醉酒驾驶的事实不清、证据不足，应依法认定上诉人某某不构成危险驾驶罪?？仪攵蠓ㄔ盒嫔纤呷四衬澄拮?。

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• 2022-08

  01
  遭遇家庭暴力怎么办？ 王其森律师

  是女士还是男士，当遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险时都可以向人民法院申请人身安全?；ち?，并且不以提起离婚等民事诉讼为前提。需要提交的材料包括：一、身份证明材料；二、申请书，需要写明双方的身份信息情况、具体请求、遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的事实和理由；三、相关证据，例如出警记录、聊天记录、录音录像、诊疗记录、求助记录、证人证言等证据。人民法院根据相关证据，认为申请人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的事实存在较大可能性的，可以依法作出人身安全?；ち?，不需要达到高度可能性的证明标准。被申请人违反人身安全?；ち罟钩煞缸锏?，依照刑法有关规定处理。如果有不明白的，可以留言咨询。

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• 2022-03

  17
  对最高法关于适用反不正当竞争法若干问题的解释之三个方面解读 王其森律师

  列简要介绍几个方面。1、反不正当竞争法实施以来，一般条款（第二条）已经成为人民法院认定新类型不正当竞争行为的主要法律依据之一，对维护公平竞争的市场秩序发挥了重要作用。但是，裁判标准不统一的现象时有发生。为此，《解释》第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。这样，既厘清了一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，也明确了一般条款对反不正当竞争法及商标法等其他知识产权专门法的兜底适用地位。人民法院运用一般条款认定市场竞争行为正当与否，核心是判断经营者是否违反了商业道德。根据《解释》第三条的规定，反不正当竞争法中的“商业道德”，不能简单等同于日常道德标准，而应当是特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范?！督馐汀吠惫娑?，人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。此外，考虑到网络经营行为与传统经营行为交叉融合，可能尚未形成普遍遵守和认同的规则底线，《解释》规定，人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等，以便调动行业协会、商会等组织通过签署行业自律协议、发布自律章程等方式，引导经营者诚实守信的积极性。2、2021年，全国各级法院共审结不正当竞争纠纷案件8654件，仿冒混淆行为案件数量占有很大比例?！督馐汀酚?1个条文，重点从以下三个方面对反不正当竞争法第六条“仿冒混淆”的规定进行了细化：一是《解释》第四条明确“有一定影响的”标识的含义和认定考量因素。二是《解释》第七条明确：属于商标法禁用禁注范围的标志也不能获得反不正当竞争法的?；?。三是参照《市场主体登记管理条例》第二条的规定，细化了名称可以受到?；さ氖谐≈魈宓姆段?。3、人民法院通过审理电商平台“二选一”、“网络虚假刷量”、屏蔽浏览器广告等涉互联网不正当竞争案件，规范网络空间市场竞争秩序；审理智能产品语音指令案，制裁人工智能产品市场恶意混淆、误导公众行为；审理群控软件数据权益不正当竞争等案件，合理划分数据权益权属及边界，维护用户数据权益和隐私权。坚决制裁过度采集使用个人信息、利用算法实施价格歧视、价格欺诈等行为；妥善审理数据确权、交易、服务、隐私?；さ劝讣?，探索完善数据知识产权?；す嬖?，引导经营者通过技术创新等方式形成良性竞争，净化市场环境，激发市场活力，规范市场秩序。反不正当竞争法第十二条（网络不正当竞争行为）是法律修订后的新增条款?？悸堑交チ幸导际鹾蜕桃的Ｊ礁路⒄箍斓奶氐?，《解释》第二十一条、第二十二条未进一步列举新的行为方式，而是严格把握立法精神和竞争政策，及时总结司法实践经验，对法律适用条件作出适当细化，为司法裁判提供必要规则指引，同时为市场的自我调节和技术创新留出空间。

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