天峨县律师

天峨县律师案例

• 复杂借贷与“合伙”抗辩

  2016-12-130次

  人：覃汉扬，广西铁义律师事务所律师。被告：莫某（化名），男特别授权委托诉讼代理人：廖XX，广西X律师事务所律师。被告：黄某女（化名），女特别授权委托诉讼代理人：韦XX，广西C律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢X，广西C律师事务所实习律师。被告：黄小忠（化名），第三人：韦某光，原告黄某明与被告莫某、黄某女、黄小忠、第三人韦某光民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月5日立案受理后，被告莫某、黄某女分别申请追加黄小忠为被告参加诉讼，本院依法追加黄小忠作为本案的被告，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄某明及其委托诉讼代理人覃汉扬、被告莫某的委托诉讼代理人廖铭金、被告黄某女的委托诉讼代理人韦崇林、谢渊、被告黄小忠、第三人韦某光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄某明向本院提出诉讼请求：1.判令被告莫某、黄某女共同偿还原告欠款1145700元；2.诉讼费用由被告承担；3.被告黄小忠与本案无关，原告不要求被告黄小忠承担责任。事实和理由：2015年被告莫某以做水果生意需要资金为由多次向原告借款，有银行流水记录和转账汇款回单为凭，2016年3月3日，被告出具一份借条和承诺说明书给原告，内容载明被告莫某欠原告1145700元。原告多次向被告催款，但被告均以各种理由拖延不予归还，其行为已严重损害原告的合法权益。被告莫某与被告黄某女是夫妻关系，在婚姻关系存续期间所产生的债务，按相关的法律规定，应由夫妻双方共同承担连带清偿责任，故被告黄某女与被告莫某承担连带责任。被告莫某辩称，本案与被告黄某女没有任何关系。本案中的原告和被告还有黄小忠之间形成的关系不是民间借贷而是合伙纠纷关系。原告与被告之间的资金往来都是通过银行转账，没有书写借条，直到2016年3月3日被告才笼统的写了一份借到三个人的款项共计151700元的借条，且该借条没有还款期限，故原、被告之间是合伙做水果生意的事实存在。被告与黄小忠、原告黄某明在合伙做生意期间都互有转账往来，如果是纯粹的借款关系，被告没有理由转款给原告，并且被告转给黄小忠的款项合计达到800000元，这些转款都是在写借条之前，被告收到原告的转款只有5笔，合计金额800000元，被告转款给原告是4笔，合计金额326500元，两项对消后，被告实际收到原告的款项是473500元。被告转款给黄小忠有10笔，合计金额是871406元，黄小忠转款给被告3笔，合计金额160000元，两项对消后，黄小忠收到被告的款项是711406元，所以原告和被告还有黄小忠之间形成的是合伙关系。被告黄某女辩称，被告与原告之问并不存在民间借贷关系。原告诉状称被告莫某以做水果生意为由在2015年间多次向原告借款的陈述与客观事实不符。原告在此期间通过银行转账方式向莫某支付款项，全部都是为原告的儿子黄小忠与莫某合伙经营水果生意代付的合伙出资。由于合伙亏损，原告与其亲属对莫某施压，致使莫某在违背其意愿的情况下写了与事实不符的借条。原告通过虚假诉讼损害被告的利益以此来弥补在合伙中的损失。原告与被告莫某、黄小忠、第三人韦某光未对合伙进行清算，帐目尚未清楚，就不能确定莫某应负的债务数额。被告不应对莫某在本案合伙经营的亏损承担连带责任。莫某与被告虽是夫妻，但是已明确约定夫妻财产各自管理，债务各自承担，原告黄某明父子是知道的。2015年8月4日黄小忠和莫某向被告借款300000元用于合伙经营水果生意，并出具借条可以证明这事实。2016年3月3日莫某出具的借条，黄小忠书写的由被告和韦某光署名的《承诺说明书》亦证实同一事实。根据《婚姻法》第十九条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告不应对莫某的债务承担连带责任，请求人民法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。被告黄小忠辩称，被告与本案没有联系，追加黄小忠作为被告的理由与事实不符，本案不存在合伙关系，被告只是出于亲戚的关系帮助莫某和黄某女，莫某、黄某女两人为逃避债务恶意离婚。第三人韦某光述称，原告的诉称是事实，莫某缺乏诚信，借款并未用于做生意。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：原告黄某明与被告黄小忠系父子关系，原告与被告黄某女系叔侄关系，第三人韦某光系原告黄某明妹夫，被告黄某女、黄小忠系堂兄妹。被告莫某以做水果生意为由向原告提出借款，原告通过银行转账的方式从自己尾号为5636的账户于2015年1月29日、2月14日先后转汇50000元进被告莫某尾号为8466的账户。2015年4月18日，被告莫某出具一份内容为"莫某今日收到黄某明汇款650000元（陆拾伍万元整）。莫某，2015年4月18日"的收据给原告。2015年9月1日日、10月29日、11月14日，原告以同种方式从尾号为5016的账户，按时间顺序先后转汇200000元、300000元、200000元到被告莫某尾号为1975的账户。从2015年1月29日至2015年11月4日，被告莫某收到原告的汇款合计为1450000元。被告莫某先后于2015年10月19日、10月20日、11月5日，通过银行转账方式，从自己尾号1975的账户分别转汇200000元、100000元、4000元进原告尾号为5016的账户，2015年10月13日，被告莫某以同种方式从尾号7976的账户转汇22500元进原告尾号为9814的账户，被告莫某转款给原告的合计金额为326500元。2016年月3日，被告莫某出具一份内容为"今借到黄某明、黄某女、韦某光三位人民币1515700元（壹佰伍拾壹万伍仟柒佰元整）用于做水果生意。借款人莫某，2016年3月3日"的借条。同日，由被告黄小忠执笔，被告黄某女、第三人韦某光署名捺印的一份内容为"现将莫某于2016年3月3日书写的借到黄某明、黄某女、韦某光三位人民币1515700元（壹佰伍拾壹万伍仟柒佰元整）的借条承诺说明如下：1、借到黄某明人民币：￥1145700元（壹佰壹拾肆万伍仟柒佰元）；2、借到黄某女人民币：￥70000元（柒万元）；3、借到韦某光人民币：￥300000元（叁拾万元整），黄某女、韦某光（署名）"的承诺说明书。2016年4月13日，原告黄某明向本院申请诉前财产保全，要求对被告莫某、黄某女的财产进行查封，并提供相应的担保，本院作出（2016）桂1202财保29号民事裁定，对申请保全的财产进行查封。2016年5月6日，原告向本院提起诉讼，诉请如前述。另查明，被告莫某、黄某女于2013年9月12日在X市南区民政局办理结婚登记手续，2016年3月4日双方到民政局办理离婚登记手续。期间，被告黄小忠、莫某于2015年8月4日，出具一份内容为"今借到黄某女叁拾万元人民币（￥300000），月息按千分之五计算。借款人黄小忠、莫某，2015年8月4日"的借条给被告黄某女。2016年3月4日，被告莫某、黄某女协议离婚，协议约定：位于X市X区X大道X号房屋产权归女方所有（该房产系被告黄某女于2012年3月28日与X市地产开发公司签订《商品房买卖合同》）；无共同债权债务；车辆所有权为女方所有，除上述资产外，无其它财产可进行分割。其他协议事项：男方净身出户；期间，任何一方债务由当事人自行承担。一、关于本案的法律关系。本院认为，原告以被告莫某出具的《借条》为依据，主张被告向其借款的事实，理由充分，亦有证据证实，本院予以确认。被告莫某辩解本案的原告和被告莫某、黄小忠之间是合伙关系，而非民间借贷行为引起的债权纠纷关系，是其个人陈述，无相关的证据证实。被告莫某提供的银行流水证实其与原告黄某明、与被告黄小忠之间的资金往来，不能证明其与原告黄某明之间存在合伙关系，被告的抗辩理由不充分，无事实依据，本院不予采纳，故本案的法律关系是民间借贷。被告莫某主张与黄小忠之间的合伙关系与本案原告提起的借贷诉讼是两个不同的法律关系，权利人可另行起诉主张权利。对被告黄某女提出被告莫某与原告黄某明之间存在合伙关系，被告莫某出具的借条是在受原告与其亲属对莫某施压，致使莫某在违背其意愿的情况下写了与事实不符的借条，原告通过虚假诉讼损害被告的利益以此来弥补在合伙中损失的辩解，仅是其个人陈述，无证据证实，本院不予采纳。二、本案借款数额的认定。从原告和被告莫某分别提交的银行流水看，原告先后以银行转账方式共汇款给被告莫某1450000元，被告莫某以银行转账方式转汇给原告326500元，而被告莫某于2016年3月3日把对原告黄某明、被告黄某女、第三人韦某光应承担的债务总合并出具一张《借条》，是对其前期所欠借款总金额的重新确认，而债权人韦某光、黄某女在《承诺说明传》上签字捺印，是对自己享有债权的份额确认，未损害被告莫某的权利，同时亦能佐证原告提起诉讼有明确的诉求。本院认为，债权人为2人以上的，按照确认的份额分享权利。故，原告以被告莫某出具的《借条》和债权人确认的《承诺说明书》为凭证，主张欠款数额1145700元，有事实依据，本院予以支持。被告莫某应对所欠债务承担偿还责任。被告辩称其受在胁迫的情况下出具的借条，仅是其个人陈述，且亦未向相关部门申请撤销，对被告莫某的抗辩理由，本院不予采纳。三、关于被告黄某女是否应对本案债务承担偿付责任的问题。本院认为，本案借款发生在被告莫某、黄某女婚姻关系存续期间，被告莫某借款是用于生意经营，被告无证据证明期间产生的利益不是用于家庭共同开支。两被告并未对婚姻关系存续期问所得的财产进行约定，被告莫某与被告黄某女之间的借贷关系只能证明两被告之间有借款的事实，不足以证明双方约定夫妻财产各自管理，债务各自承担，亦不能证明原告对该约定为明知。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，两被告离婚后，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谑视谩粗谢嗣窆埠凸橐龇ā等舾晌侍獾慕馐停ǘ返诙逄醯墓娑?，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。据此，被告黄某女对被告莫某在本案中尚欠原告黄某明的债务承担共同清偿责任。四、关于被告黄小忠是否应对本案债务承担偿付责任的问题。本院认为，根据原告提交的《借条》，被告黄小忠不是的借款人，故对本案的债务不承担偿付责任。综上所述，本院确认，被告莫某尚欠原告借款本金1145700元，被告黄某女对该笔债务承担连带清偿责任。被告黄小忠对原告黄某明的债务不承担责任。依照《中华人民共和国民不通则》第八十六条、第八十七条、第九十条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告莫某、黄某女于本判决生效之日起十日内共同偿还给原告黄某明借款本金本金1145700元；二、被告黄小忠不承担本案偿还责任。案件受理费15111元（原告已预交），保全费5000元（原告已预交），共计20111元，由被告莫某、黄某女负担。
• 对工程可得利润及机械闲置费的抗辩

  2016-12-130次

  人杜X，广西X律师事务所律师。被告广西X工程局法定代表人KK，总经理。委托代理人覃汉扬，广西铁义律师事务所律师。委托代理人韦小英，广西铁义律师事务所实习律师。原告广西某建设工程公司与被告广西X工程局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理后，依法由审判员陆耀立担任审判长，与审判员黄曾珍、人民陪审员龙萍组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人杜培荣、被告的委托代理人覃汉扬、韦小英到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告广西某建设工程公司诉称：原、被告于2012年11月30日签订了一份《广西YY水电站主体建筑物土建施工工程发电厂房、左岸道路、贝雷桥、导流隧洞、交通洞施工劳务分包合同》（以下简称交通洞施工劳务分包合同），合同约定劳务分包的工作范围为：发电厂、左岸道路、贝雷桥、导流隧洞、交通洞；劳务内容为：土石方明挖、土石方运输、土石方回填、模板制安及拆除、混凝土浇筑、钢盘制安、挂钢盘网、喷混凝土、锚杆等；工程量为：1、发电厂房1680761元，2、贝雷桥333552元，3、导流隧洞295714元，4、交通洞509765元，5、左岸道路970586元，6、人员、机械进退场费用50000元，7、零星使用人工、机械单价人工工时12.50元，1.2反铲台时320元，工程总价为3840378元。2012年11月30日，原告接到被告通知后进场施工，并应被告的要求增加了合同外项目的施工。2013年9月24日，原告接到被告YY水电站工程经理部的通知停工，停工几天后，被告要求终止合同，原告明确表示不同意，但被告不允许原告再施工，原告被迫退场。经原、被告双方按实际施工量进行结算，工程款为3801889.20元（尚欠1889.20元未付）。2013年11月20日，原告向被告提交《关于要求解决YY水电站项目经理部单方终止合同的报告》，要求赔偿经济损失，被告未予答复。2014年1月24日，原告发出《律师催告函》给被告，2014年1月27日，被告作出《关于律师催告回函》给原告，称被告可以单方终止合同，要求原告提供施工队涉及费用清单进行核对。因原、被告对赔偿金额未能达成一致协议，原告以被告的违约行为侵犯了原告财产权益，应当赔偿原告在发电厂房、左岸道路、贝雷桥、导流隧洞、交通洞土石方工程及合同外增加项目中预期可得利润损失1521132.37元、2013年9月24日至2013年12月31日的闲置设备费用272880元、补偿费用2482380元为由诉至本院，请求判令被告赔偿原告经济损失共计4286392.37元，并由被告承担本案的诉讼费用。原告广西某建设工程公司对其陈述的事实及理由，向本院提交如下证据：1、《企业法人营业执照》复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；2、《组织机构代码证》复印件一份，证明原告的身份信息；3、《资质证书》复印件一份，证明原告的资质等级；4、《安全生产许可证》复印件一份，证明原告具备施工资格；5、《交通洞施工劳务分包合同》复印件一份，证明原、被告签订了劳务分包合同；6、《通知》复印件一份，证明2013年9月24日，被告要求原告暂停施工；7、《关于要求解决YY水电站项目经理部单方终止合同的报告》复印件一份，证明原告曾于2013年11月20日向被告提出损失赔偿；8、《律师催告函》复印件一份，证明原告曾发律师函给被告，要求被告承担违约责任；9、《关于律师催告回函》复印件一份，证明被告承认单方终止合同；10、发电厂房、左岸道路、贝雷桥、导流隧洞、交通洞土石方工程及合同外增加项目预期利润预算表复印件一份，证明原告预期可得利润为1521132.37元；11、2013年9月24日至12月31日闲置设备费用汇总表复印件一份，证明原告闲置设备费用损失为272880元；12、补偿费用汇总表复印件一份，证明被告应支付给原告补偿费2482380元；13、辅助明细账复印件一份，证明原告收到被告支付的工程款3800000元；14、仓库租赁合同复印件一份，证明原告租用场地存放设备，月租金10000元；15、关于要求解决YY水电站项目经理部终止合同后相关补偿事宜的报告复印件一份，证明被告签收后拖延时间未作明确答复；16、电脑咨询单复印件一份，证明被告公司在工商注册的情况。被告广西X工程局答辩称：1、原告请求被告赔偿经济损失4286392.37元，缺乏法律依据，既然是合同外增加的工程，原、被告未签订合同，只能根据原告实际所做的工程量来结算，故原告要求被告支付预期利润1521132.37元无事实和法律依据；2、被告列举的合同内未完成项目的金额2925326.01元缺乏依据，9月30日双方共同作出的结算表中列出的由韦乃杰工作队施工的地面厂房石方明挖，工程款金额为1076181.85元，原告并没有统计在内，导致未完成的工程量金额多出了1076181.85元；3、原告可得利润的计算标准缺乏事实和法律依据；4、被告已于2013年9月底明确告知原告合同终止，原告要求被告支付从2013年9月24日至2013年12月31日期间设备闲置的补偿费用没有事实和法律依据；5、原告提交的补偿费用汇总表统计的2482380元已经包括了闲置设备费用272880元，原告重复统计了这笔费用。被告广西X工程局针对其答辩，向本院提交如下证据：1、《交通洞施工劳务分包合同》复印件一份，证明原告不能因实际工程量与预计工程量不同要求增加费用，如被告对因主合同解除给原告造成的损失承担赔偿责任，赔偿的金额亦不应该超过本合同未履行部分的10%；2、《广西XYY水电站工程经理部工程结算表》复印件一份，证明涉案工程结算总费用为2371439元；3、广西QQ建设监理有限责任公司YY水电站工程项目监理部会议纪要（2013年4月12日第009号）复印件一份，证明会议要求对导流洞混凝土工程加大熟练工人及设备的投入；4、广西QQ建设监理有限责任公司YY水电站工程项目监理部会议纪要（2013年5月30日第011号）复印件一份，证明会议认为贝雷桥土建项目的施工在砂石水泥的备料、混凝土浇筑的连续性上有问题以及设备老化完好率不高等问题，要求加大人员、设备的投入；5、广西QQ建设监理有限责任公司YY水电站工程项目监理部会议纪要（2013年8月6日第015号）复印件一份，证明导流洞隧洞衬砌任务未按计划完成，要求增加熟练工人及带班人员；6、广西QQ建设监理有限责任公司YY水电站工程项目监理部会议纪要（2013年8月13日第016号）复印件一份，证明关于砂石系统的建设，到目前仍未见设备进场，采石场上山开挖道路、覆盖层剥离等均未见施工；7、广西QQ建设监理有限责任公司YY水电站工程项目监理部会议纪要（2013年8月16日第017号）复印件一份，证明会议要求项目经理部抓紧尽快安排右岸道路路面工程、交通洞工程施工，对已开工项目要加大人员、设备的投入；8、广西QQ建设监理有限责任公司YY水电站工程项目监理部会议纪要（2013年8月27日第018号）复印件一份，证明会议明确指出右岸坝肩第二层开挖进展缓慢，也有钻机、空压机等设备完好率因素，贝雷桥通车后仍未浇筑左右岸桥台挡头混凝土；9、广西QQ建设监理有限责任公司YY水电站工程项目监理部会议纪要（2013年9月3日第019号）复印件一份，证明会议对截流前的工作进度安排，仍要求加大设备、人员的投入；10、广西河源电力开发有限责任公司周例会会议纪要（2013年8月20日）复印件一份，证明会议要求加快截流项目施工进度、尽快落实截流备料及粘土储备问题；11、广西河源电力开发有限责任公司周例会会议纪要（2013年8月30日）复印件一份，证明会议要求加大施工组织力度、增加设备物资、补充调配新队伍进场、强化执行力；12、广西河源电力开发有限责任公司周例会会议纪要（2013年6月15日）复印件一份，证明会议督促贝雷桥土建进度、要求保证混凝土浇筑的连续性，要求增加施工人员及设备的投入，因截流任务施工的总进度已严重滞后，要求补充调配新的分包队伍进场，强化执行力度。经开庭质证，被告广西X工程局对原告广西某建设工程公司提交的证据1、2、3、4、6、7、9、16无异议，对其余证据均有异议；原告对被告提交的证据2无异议，对其余证据均有异议。本院对原告广西某建设工程公司提交的证据1、2、3、4、6、7、9、16和被告提供的证据2予以确认，可作为本案的定案依据；对原告提交的证据5、8、10至15和被告提交的证据1、3至12，结合双方的举证、质证意见，综合认证如下：（一）原告提交的证据5即《交通洞施工劳务分包合同》，被告对合同的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为根据合同约定，原告不得以实际工程量与预计工程量的不同而要求增加费用。本院认为，该合同客观真实，与本案具有关联性，故可以作为定案的依据采用；（二）原告提交的证据8即《律师催告函》，被告对其真实性无异议，但对其证明目的有异议。本院认为，该律师函客观、真实、来源合法，且能够证实原告曾要求与被告对合同解除后所造成的损失进行协商，故可以作为定案的参考依据采用；（三）原告提交的证据10、11、12即发电厂房、左岸道路、贝雷桥、导流隧洞、交通洞土石方工程及合同外增加项目预期利润预算表、闲置设备费用汇总表、补偿费用汇总表，被告对以上三份证据的真实性、客观性均有异议，认为是原告单方计算的损失，被告不认可。本院认为，以上三份证据是原告罗列的因合同解除所造成的损失，与本案具有一定的关联性，故可以作为定案的参考依据采用；（四）原告提交的证据13即辅助明细账复印件一份，被告对其真实性、客观性无异议，但认为被告支付给原告的工程款不止这些。本院认为，该账单统计的是被告支付给原告的工程款数额，可以作为本案的参考依据使用；（五）原告提交的证据14即《仓库租赁合同》，被告对其关联性有异议，认为租赁合同中约定租金应按实际使用时间支付，劳务合同已于2013年9月底解除，原告并未遭受租金损失。本院认为，该租赁合同能够证实劳务合同解除后，原告为存放设备、材料所遭受的租金损失，与本案具有一定的关联性，可以作为本案的参考依据使用；（六）原告提交的证据15即关于要求解决YY水电站项目经理部终止合同后相关补偿事宜的报告，被告对其报告列出的补偿数额不予认可。本院认为，该报告能够证明原告曾要求就解除合同的补偿事宜与被告进行协商，与本案具有一定的关联性，可以作为本案的参考依据使用；（七）被告提交的证据1即《交通洞施工劳务分包合同》，原告对其真实性、客观性和关联性均无异议，但对其证明目的有异议。本院认为，该合同与原告提供的合同一致，能够证明原、被告双方的合同关系和相关的权利义务，可以作为本案定案的依据使用；（八）被告提交的证据3至12即会议记录，原告对其真实性和证明目的均有异议。本院认为，以上会议记录与会人员有业主、被告、工程监理公司等，能够证明涉案工程的施工进度情况，与本案具有一定的关联性，可以作为本案的参考依据使用。根据原告广西某建设工程公司的陈述及被告广西X工程局的答辩，综合全案证据，本院确认以下法律事实：被告（甲方）承建南丹县八圩乡YY水电站工程后，将其中的劳务合同分包给原告（乙方），双方于2012年11月30日签订了一份《交通洞施工劳务分包合同》，合同约定：一、工作地点：南丹县八圩乡YY村附近，工作范围：发电厂、左岸道路、贝雷桥、导流隧洞、交通洞等；劳务内容：土石方明挖、土石方运输、土石方回填、模板制安及拆除、混凝土浇筑、钢筋制安、挂钢筋网、喷混凝土、锚杆等；二、1、分包工作期限：2012年12月1日至2013年12月31日……十三、1、本工程主要材料（包括：钢筋、钢材、水泥、砂石料、火工材料、柴油等）由甲方定价提供，上述材料费用除钢筋外已包含在乙方承包单价中，甲方按乙方实际领用数量×甲方指定价格扣回材料款；2、其他材料由乙方负责购买，费用已包含在乙方的承包单价中；3、本工程的施工设备、机具由乙方自备；十四、1、本工程的劳务报酬按确认的合格劳务工程量乘以单价计算；2、劳务工程量清单（附件二）中的单价已包括了合同明示或暗示的所有责任、义务和风险的费用，在本合同实施期间不作调整；3、劳务工程量清单（附件二）中的工程量为预计劳务工程量，最终结算以经过甲方审核的合格工作量为准，如甲方的审核量大于发包人（监理）最终确认的合格工程量的，以发包人（监理）最终确认的量为准，乙方不得因实际工程量与预计工程量的不同而要求增加费用……二十、甲方不按时支付劳务报酬的，应按中国人民银行规定的活期存款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息……二十二、1、甲方认为乙方违约正式发文提出解除合同后，乙方应先按甲方要求退场，再依本合同约定的争议处理方式解除；2、如在乙方没有完全履行本合同义务之前，主合同解除，甲方应通知乙方解除本合同，如乙方无违约行为，则乙方造成的损失由甲方负责赔偿，但甲方赔偿最高不超过本合同未履行部分金额的10%；3、合同解除或完工后，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的?；ず鸵平还ぷ?，按甲方要求组织人员对其施工现场进行清理，合同的解除不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力……合同附件一（甲方供应材料清单），约定了钢筋、水泥、粉煤灰、砂、碎石、炸药、雷管、导爆管、缓凝剂、减水剂、速凝剂等由甲方提供，并对以上材料的单价作了约定；合同附件二（工程量清单），约定了发电厂房、贝雷桥、导流隧洞、交通洞、左岸道路、人员、机械进退场、零星使用人工的单价、工程量，工程总造价为3840378元。合同签订后，原告即安排人员进场施工，并在施工过程中与被告达成口头协议，为被告做了《交通洞施工劳务分包合同》中未作约定的其他额外工程，但双方未对额外所建工程的工程量作具体约定。在施工期间，工程发包人、监理工程、被告各方多次召开会议，认为涉案工程进度过慢影响到整体工程的进度，要求加大对涉案工程人员、设备的投入。2013年9月24日，被告发出通知，要求原告暂停施工，并于2013年9月底单方解除了《交通洞施工劳务分包合同》，安排了新的工作队入场施工。经原、被告双方于2013年11月对原告所做的工程进行结算，扣除税费后，工程总价为3801889.20元（尚欠1889.20元未付）。合同解除后，原告要求被告支付赔偿款4276392.37元，双方协商未果，遂引起本诉。综合当事人的陈述、答辩、对证据的分析与认定，及经审理查明的案件事实，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告请求被告支付导流隧洞、交通洞土石方工程及口头合同中未完工部份的预期可得利润共计1521132.37元是否有事实和法律依据？2、被告是否应当支付设备闲置损失及补偿费用共计2765260元给原告？本案在审理过程中，经本院组织调解，双方当事人未达成调解协议。本院认为，原、被告于2012年11月30日签订的《交通洞施工劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，符合《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”的规定，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，为有效合同。关于原告请求被告支付导流隧洞、交通洞土石方工程及口头合同中未完工部份的预期可得利润共计1521132.37元是否有事实和法律依据的问题。本院认为，被告单方提前解除合同，应当依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，赔偿原告因此遭受的损失。合同约定的工程总造价为3840378元，经双方结算，原告已完工部分为：发电厂房1119129.11元、交通洞141003.02元、左岸道路441997.64元、导流隧洞104652.80元、贝雷桥341205.88元，共计2147988.45元，原告主张按未完工部份的25%计算合同预期可得利润，但未能提供可得利润的计算依据。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第22.5条约定：“如乙方无违约行为，则因主合同解除给乙方造成的损失由甲方负责赔偿，但甲方赔偿最高不超过本合同未履行部分金额的10%?！彼皆ぜ交蛘哂Φ痹ぜ降囊蛭シ春贤赡茉斐沙薪ǚ降乃鹗贤绰男胁糠纸鸲畹?0%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损害的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的内违反合同可能造成的损失?！惫蚀?，本院对原告要求赔偿合同预期可得利润损失的诉讼请求予以部分支持，由被告按合同未完成部分的10%即（3840378-2147988.45）元×10%=169238.96元赔偿合同预期可得利润损失给原告；原告诉称与被告达成的口头合同中约定，被告将施工导流和水流控制、挡水坝、右岸进场道路、变电站、交通洞出口屯级道路、砂石系统、左岸营地等项目交由原告施工，工程总价约定为2588850元，被告辩称口头合同中约定的是被告需要做多少工程就交给原告做多少，双方并未对工程量、工程总价款作有具体约定。原告主张口头合同解除后，尚有2588850元-906627.42元=1682222.58元的工程未完成，未完成项目经理部用工及设备使用的金额应为2461634.85元，但又未能提供相关的证据对此加以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告要求被告按1682222.58元×25%=420555.65元、2461634.85元×15%=369245.23元，共计789800.88元赔偿口头合同中预期可得利润的诉讼请求依据不足，本院不予支持；关于被告是否应当支付设备闲置损失及补偿费用共计2765260元给原告的问题。本院认为，原告要求被告支付设备材料运费补偿费用160000元，但又未能提供相关的运输费用凭证，因双方已在结算表中一致同意按205100元支付《交通洞施工劳务分包合同》和口头合同的设备进退场补偿费用，被告已支付该项费用给原告，故原告要求被告对此项再额外补偿的诉讼请求，本院不予支持；原告未能提供相关的证据证实设备、材料的数量、损失计算的依据，被告已按未完成工程量的10%补偿给原告因合同被提前解除所遭受的损失，且双方已在结算表中一致同意被告按150元／天支付2013年9月25至2013年10月10日的人工费213600元、按32000元／月支付197333.33元设备费补偿原告的相关损失，故原告要求被告另外支付设备闲置损失费272800元、材料处置损失费1425000元、存放费80000元、留守人员费94500元，共计1800380元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依照《交通洞施工劳务分包合同》第16条：“1、甲方依照主合同的规定与发包人办理进度结算后14日内按甲方审核批复的工程量与乙方办理进度结算；2、进度款=乙方当期产值-应扣费用-当期综合保证金＋上期综合保证金-质保金，应扣费用为水电费、设备或房屋租金、材料款、税金、预付款、甲方代付或预支款、对乙方?？畹?；3、进度支付为进度款金额的90%，在甲方收到发包人相应款项后的14个工作日支付”的约定，被告在合同履行期间，收到发包方的工程款后，应按照工程进度支付相应的工程款给原告，根据原告提供的《辅助明细账》统计，截至2013年9月23日，被告已陆续支付了85万元的工程款给原告，原、被告于2013年11月对涉案工程进行结算后，确定被告应付的工程款为3801889.20元，截至2013年12月27日，被告已支付了3800000元给原告，原告未能提供证据证实被告应付当期进度款的时间、当期尚欠的金额、被告收到发包方工程款的金额及拖欠的金额，因此原告要求以垫付的125万元为基数，按3%计算月息的诉讼请求不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第九十七条、第一百三十一条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告广西X工程局支付合同预期可得利润169238.96元给原告广西某建设工程公司；二、驳回原告广西某建设工程公司的其他诉讼请求。本案案件受理费41091元（原告已预交），由原告广西某建设工程公司承担37406元，被告广西X工程局承担3685元。上述给付义务，债务人应当在本判决生效后十日内履行，逾期履行的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提交起诉状副本，上诉于河池市中级人民法院。二〇一六年三月三十日
• 工程审计与合同效力的关系

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  二审上诉人）：贵州某县某镇政府。住所地：贵州省某县某镇。法定代表人：该镇镇长。委托诉讼代理人：覃XX，男系该镇干部。被申请人（一审原告、二审上诉人）：某县工程公司。住所地：贵州省某县市场路。法定代表人：该公司董事长。委托诉讼代理人：覃汉扬，广西铁义律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦青，广西铁义律师事务所律师。再审申请人贵州某县某镇政府因与被申请人某县工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）黔南民终字第1162号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。某镇政府申请再审称：（一）一、二审判决认定事实的关键证据系伪证，二审法院没有进行认真审查和排除，导致作出了错误判决。1、涉案工程初验的时间是2011年7月22日，建设公司第一次提交《移民新村工程结算价汇总表》却在2010年10月作出，还未验收就结算，该结算不真实，此后建设公司将该汇总表的时间篡改为“2011年10月”，从而导致审计部门不能对工程项目进行审计。2、《移民新村工程结算价汇总表》系验收前为应付验收而“制造”出的材料，一、二审法院仍然错误认定，极可能造成国有资产流失。3、某镇政府支付的款项为1635000元，这在庭审质证中已经确认，一、二审认定为支付1235000元错误。（二）本案工程系以工代赈工程，其预算、结算应当接受审计部门的监督。现在涉案工程审计部门作出了不能出具审计结论的报告，人民法院应当委托有关部门对工程量及工程价款进行认定，而不应当认定一份伪证。二审判决适用法律错误。（三）二审判决遗漏诉讼主体。涉案工程项目由以工代赈移民小组统一管理和支付，原审判决未追加其作为当事人错误。某镇政府依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。本院经审查认为，关于建设公司提供的《移民新村工程结算价汇总表》能否作为定案依据的问题。涉案《工程结算价汇总表》由某镇政府与建设公司盖章确认，双方对该工程已结算，虽然形成时间有改动，但经审核双方签订的工程结算价汇总表内容没有改动痕迹，且某镇政府提供给审计部门的资料就包括此表，载明金额为2278234.23元，一、二审判决将此汇总表作为定案依据并无不当。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。本案中，双方并未约定以审计结论作为结算依据，故对某镇政府主张涉案工程未经审计就判决支付工程款系适用法律错误的申请再审理由，本院不予支持。关于已付工程款的数额问题。从一审中提供的付款凭证能够证实某镇政府共付建设公司127.5万元，扣除两次偿还移民征地借款4万元，实际支付123.5万元。由于朝阳镇政府在一审中只举证证实到目前为止共支付127.5万元，一、二审据此认定已付款数额有事实依据。对某镇政府的此项申请再审理由，本院不予采纳。关于是否遗漏诉讼主体的问题。虽然施工合同中甲方为朝阳镇政府和荔波县移民领导小组办公室，但是该领导小组只是一个领导、监督、协调的临时性机构，不是依法登记成立的法人或者其他组织，不具有民事主体资格，一、二审未追加其参加诉讼并无不当。某镇政府的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回贵州某县某镇政府的再审申请。审判长A代理审判员C代理审判员D二〇一六年十一月书记员E