南部县律师

南部县律师文集

• 2022-05

  14
  可以不缴社保的10种情形 蒲元钢律师

  四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，公司与退休人员签订的合同不属于劳动合同，属于劳务合同。①劳动合同纠纷属于劳动法、劳动合同法、工会法调整范畴，要求采用仲裁前置程序。②劳务合同属于民事合同的一种，受民法、合同法及经济法的调整，故因劳务合同发生的争议由人民法院审理也可以经双方当事人协商解决。2、实习生很多学校在学生即将毕业的最后半年，会让学生自行找单位实习，有些企业由于工作性质的原因，?；嵴幸恍┥形幢弦档氖迪吧?，那么，聘用实习生，是否需要为其缴纳社会保险呢？①《劳动法》规定：只有符合劳动关系的用人单位与一定年龄的劳动者才能签订《劳动合同》，但是，是劳动关系还是劳务关系，不是由合同名称和内容来确定的，而是由用工性质来确定。也就是说，只要劳动者年满16周岁且没到退休年龄，而且与第三方不存在“归属关系”，双方就必须签订《劳动合同》，即使没签，劳动者也受到《劳动法》?；?。②实习生虽然年满16周岁，但与第三方学?；勾嬖凇肮槭艄叵怠?，所以用人单位只能与其签订《劳务合同》或实习协议。因此，企业聘用的实习生，属于劳务合同(或实习协议)，不需要为其缴纳社会保险。3、承包商派遣人员在工程项目总包和分包中，会出现这样的情况，总包方为了便于工程项目监管，时?；崤沙黾该芾砣嗽?，如：技术总监、工程总监、项目经理、施工人员等现场管理人员，而这些派遣人员的工资一般都由分包商来承担，同时，分包商也会与派遣人员签订《劳务合同》。这类派遣人员，因为只能与分包商签订《劳务合同》，因此，总包方派过来的人员已经与总包单位签订了《劳动合同》，与总包方存在“归属关系”，分包方不需要为其缴纳社保保险。4、停薪留职人员所谓停薪留职，是指企业富余的固定职工，保留其身份，离开单位。停薪留职的时间一般不超过2年。若某职工与第三方公司签订有《停薪留职协议》，那么新用人单位在招聘该人员时只能签订《劳务合同》，不需要为其缴纳社会保险。5、协保人员协保人员是指，与原单位、再就业服务中心签订保留社保关系的三方协议的下岗职工。新单位招聘协保人员时只能签订《劳务合同》，不需要为其缴纳社会保险。6、非独立劳动的兼职人员非独立劳务的兼职是指在不脱离本职工作的情况下，利用业余时间从事第二职业，为第三方提供体力或脑力劳动支出。兼职人员本身有自己的工作，签订劳动合同和缴纳社会保险，均由工作单位办理，和兼职公司无关，因此无需缴纳社保。7、聘用劳务派遣人员劳务派遣单位要与用工单位签订劳务派遣协议，若协议中约定，劳务派遣人员的考勤和工资发放跟自有员工一样，支付劳务派遣员工相应费用，五险一金由劳务派遣方交，不论在个人所得税还是企业所得税中均认定为工资薪金项目。派遣人员已由劳务派遣公司缴纳社保，企业可以不用为这部分人员缴纳。8、个体户外包企业业务将生产线上的员工，以组为单位成立个体户，员工工资转为了个体户经营所得，而无雇工的个体工商户，可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费，企业无需为其缴纳社保。9、非全日制用工非全日制用工是以小时计薪的，劳动者在同一用人单位，每日平均工作时长不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制从业人员可以参加基本养老保险、基本医疗保险，由个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险。10、灵活就业人员灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员。主要有以下3种：①自营劳动者②家庭帮工③季节工、劳务承包工、劳务派遣工、家庭小时工等其他灵活就业人员。灵活就业人员可以由个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险。

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• 2022-05

  14
  自愿放弃社保的协议是无效的 蒲元钢律师

  人单位和职工的合法权利，也是用人单位和职工的应尽义务，不能根据职工或者用人单位意愿而免除，否则将承担相应的法律责任。一、员工拟定了放弃社保声明单位还需要缴纳？答：需要。社会保险是国家强制实行的社会保障制度，为员工办理社会保险是用人单位的义务。员工自愿起草或签订放弃社保的协议，本身就是违反法律规定的，所以协议无效。缴纳社保一事，用人单位不能看员工的意愿，无论怎么约定，只要没按规定缴纳，即为违法行为。二、把社?；怀上纸鹪僦苯咏桓惫た梢月?？答：不可以。这属于无效行为，因为社保不是完全直接交给个人的。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费?！币馑季褪?，劳动者也有缴纳社保的义务，同样不得无视，但凡行政部门查实，企业与个人均会受到处罚。三、“被自愿”了，该怎么办？答：若公司强制不缴社保，并逼迫员工签相关证明的话，人社局会做出相应处罚。根据《社会保险法》第84条规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；而逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上3倍以下的?？?，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3000元以下的?？?。并且，企业如果强制员工签订放弃社保协议，是无效且违法的，最后企业依法处理，照样需要缴纳。四、可以劝员工放弃社社保增加工资吗？答：不可以。对于员工来说，社保按规定缴纳是对自己负责。对于企业来说，合理缴纳社保，依法承担用人单位义务，不仅是为员工负责，更是对企业负责?！独投贤ā返?8条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：用人单位如未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者均可以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。

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• 2022-05

  07
  上班途中被人杀了，是工伤？ 蒲元钢律师

  无效死亡。张某与王某素不相识。张某与王某的前女友孙某妹是同事关系，案发前均在医院儿一科工作。王某与前女友孙某妹分手，王某自认为孙某妹与其分手是张某造成的，而对张某心生怨恨。市中级人民法院以王某犯故意杀人罪，判处其死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。市人社局认定张某步行上班过程中受到的暴力伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，作出《不予认定工伤决定书》，对张某决定不予认定或者视同工伤。张某家属不服，向人社厅提起复议。人社厅作出《行政复议决定书》，维持了人社局作出不予认定工伤决定。张某家属仍不服，向法院提起行政诉讼。一审判决：在上班途中受到故意伤害，属于因履行工作职责受到暴力意外伤害的情形，应认定为工伤。一审认为，本案的争议焦点是张某在步行上班过程中受到暴力伤害是否属于履行工作职责的问题?！豆ど吮Ｏ仗趵返谝惶豕娑ǎ骸拔吮Ｕ弦蚬ぷ髟馐苁鹿噬撕蛘呋贾耙挡〉闹肮せ竦靡搅凭戎魏途貌钩?，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例?！备霉娑ㄖ械氖鹿?，应包括意外事件、故意或者过失性的行为造成的事故，并不仅指意外事件?！豆ど吮Ｏ仗趵返谑奶豕娑ǎ骸爸肮び邢铝星樾沃坏?，应当认定为工伤：……(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；……”该条款规定的“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”是指职工由于履行工作职责而受到暴力等伤害，该暴力等伤害应与履行工作职责具有直接因果关系?！豆ど吮Ｏ仗趵返谑醵圆坏萌隙ㄎど嘶蛘呤油ど说那樾谓辛肆芯?，其中规定的“故意犯罪的”，是指职工故意犯罪造成本人受伤，不得认定为工伤或者视同工伤。本案中，无证据证明张某受到的伤害是其故意犯罪引起的?！豆ど吮Ｏ仗趵返牧⒎ㄗ谥季褪亲畲笙薅鹊乇Ｕ现鞴凵衔薅褚獾睦投咴谝蚬ぷ骰蛴牍ぷ饔泄氐幕疃性馐苌撕?，获得医疗救治和经济补偿的权利。根据各方当事人陈述可以确定，张某早上前往医院到达120急救中心门前，是处于正常去到单位上班的时间，其目的亦明确即上班，张某上班的地点亦在医院，张某被王某伤害时，直接原因是王某单方认为孙某妹与其分手是张某造成的，而对张某心生怨恨，并对张某进行伤害。根据查明的事实，张某与加害人王某素不相识，张某受到的伤害其自身并无任何过错。对张某而言，其在上班途中受到王某的故意伤害，仍是属于因履行工作职责受到暴力的意外伤害的情形，应当认定为因履行工作职责导致受到伤害。从《工伤保险条例》第十四条规定列举的情形来理解，工作时间可以放宽到上下班期间，地点也可放宽到工作场所之外。张某因在上班途中受到素不相识的王某的暴力伤害，符合因工作在上下班途中遭受伤害的条件，根据《工伤保险条例》第十四条第一款第(三)项的规定，张某所受伤害应认定为工伤。因此，对原告主张，应予支持。被告市人社局、人社厅在受理涉案工伤认定申请和复议申请后，分别作出不予认定工伤决定和复议决定，对工作时间、工作场所、工作原因未详尽分析，作出的决定主要证据不足、适用法律错误，既不符合《工伤保险条例》的立法精神，亦无助于充分保障无过错劳动者的合法权益，属于适用法律、法规不当，依法应予撤销。综上所述，一审判决撤销市人社局不予认定工伤决定；撤销人社厅复议决定；责令人社局于判决生效之日起60日内对涉案工伤认定申请重新作出处理决定。人社局和人社厅不服一审判决，提起上诉。二审判决：张某为履行工作职责在合理的时间与合理的路线的上班途中受到暴力意外伤害，从?；と跏迫禾謇投叩暮戏ㄈㄒ婕叭说乐饕宄龇?，依法依理均应认定为工伤二审认为：根据本案查明的事实，张某的上班时间是上午8时，工作地点是在医院，而张某被害的时间是在上午约7时45分，被害的地点是在医院的门口，从构成工伤的形式要件来看，如何正确理解本案的特殊情况，即工作时间和工作地点的“合理性”问题是处理本案的关键。张某受到暴力袭击时虽然未在上班时间内，也未实际到达工作场所，但距离规定的上班时间只差约15分钟，距离工作场所也只有一步之遥，不能等同于距离上班时间还很长与距离上班地点路程还很远的情况。从行政诉讼举证责任的分配原则来看，行政机关应提供证据证明张某的上班时间与上班路线不属于合理的时间与合理的路线。关于工作原因的认定，张某当天是沿着自己住处到医院的路线去上班，是奔着工作去的，他去医院的最终目的是为了工作，符合“履行工作职责有关”的情况，人社局没有证据证明张某是去干别的的事情。依据《工伤保险条例》立法原意和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的解释精神，以及《工伤保险条例》第十四条第三项的规定，应认定张某为履行工作职责在合理的时间与合理的路线的上班途中受到暴力的意外伤害，从?；と跏迫禾謇投叩暮戏ㄈㄒ婕叭说乐饕宄龇?，依法依理均应认定张某为工伤。人社局和人社厅未能正确理解《工伤保险条例》的立法原意和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条的解释精神，将张某受到暴力的意外伤害死亡不认定为工伤，有悖常理，其上诉理由不能成立，不予支持。一审判决查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决恰当，但在判决的说理部分对法律、法规及司法解释作过度的解读，超出了应有的权限，应予指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百八十九条第一款第一项的规定，二审判决驳回上诉、维持原判。申请再审：一、二审乱判，擅自扩大“工作时间”“工作场所”的范围，扩大对“履行工作职责”的理解，脱离法律的明确规定人社局申请再审称：1、张某并非在工作时间和工作场所内，也并非因履行工作职责受到暴力伤害，依法不应认定为工伤。2、原一审、二审判决擅自扩大“工作时间”“工作场所”的范围，扩大对“履行工作职责”的理解，脱离法律的明确规定，违反了工伤认定法定原则，认定事实不清，适用法律错误。人社厅也申请了再审，申请再审理由如下：一、张某所受暴力伤害，不符合《工伤保险条例》规定的应认定为工伤或视同工伤的情形。1、张某未曾为王某服务，张某受伤害的结果与其医生本职工作没有关联性，其受伤的原因不是因为履行工作职责。张某所受伤害不具备工作时间、工作场所、履行工作职责受到暴力伤害三个并列条件，不符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的应当认定为工伤的情形。2、事发当天，张某虽然以上班为目的，也在合理的时间及合理的路线上，但《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的在“上下班途中”应当认定为工伤的情形并未包含遭受暴力伤害情形。二、工伤认定时，不能断章取义创设工伤认定新情形。1、《工伤保险条例》第十四条已经明确认定工伤的情形及条件，不允许自行创设新的工伤认定情形。2、原一审、二审判决随意组合《工伤保险条例》第十四条第（三）项、第（六）项的适用条件，从而认为张某上班途中受到暴力伤害情形亦应认定为工伤，适用法律错误。高院判决：这种情况显然不能认定为工伤！原审拼接了《工伤保险条例》第十四条第（三）项和第（六）项规定的情形，将两个法律规范拼接为一个法律规范，违反法律适用规则，判决错误，应当撤销高院经审理认为，关于本案是否属工伤问题，从以下几个角度分析：一、关于张某所受暴力伤害是否符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的应当认定为工伤的情形的问题《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形?！庇Φ彼?，从《工伤保险条例》第十四条各项规定来看，并非只有在“工作时间”和“工作场所”内受事故伤害才能认定为工伤。在工作时间前后，或者因工外出期间、或者上下班途中等非“工作时间”或者非“工作场所”情形下，受到事故伤害的，也有应当认定为工伤的情形。但是，《工伤保险条例》第十四条各项规定，应当具有独立性，就受到暴力意外伤害而言，对应的是《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定，该项规定“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当认定为工伤。也就是说，从《工伤保险条例》第十四条各项规定综合而言，工伤认定中的“工作时间”和“工作场所”是有外延的，但是单就《工伤保险条例》第十四条第（三）项而言，该项规定中的“工作时间”和“工作场所”是没有外延的。张某所受暴力伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的发生在“工作时间”和“工作场所”内的条件。而且，张某作为医生，其从未因履行医生职务行为与王某有过交集，王某实施犯罪行为也不是对张某履行医生职务行为不满而实施，张某所受暴力伤害与其履行医生本职工作无因果关系。张某所受暴力伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的“因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”的情形。二、关于张某所受暴力伤害是否符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的应当认定为工伤的情形的问题事发当天，张某步行去上班，属于在上班途中，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中”的法定情形，但是如前所述，《工伤保险条例》第十四条各项之间都有独立性，其中第（六）项规定的是：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的情形，才能认定为工伤。张某所受伤害不是交通事故原因的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的应当认定为工伤的情形。三、关于在上下班途中受到暴力意外伤害的，是否应当认定为工伤的问题。应当说，《工伤保险条例》第十四条规定的应当认定为工伤的各种情形中，并未包括“在上下班途中受到暴力意外伤害的”情形。原二审判决认为“张某为履行工作职责在合理的时间与合理的路线的上班途中受到暴力的意外伤害，……依法依理应认定为工伤”，实际上是拼接了《工伤保险条例》第十四条第（三）项和第（六）项规定的情形，这种将两个法律规范拼接为一个法律规范的法律适用方法，已经实质改变了法律规范的构成要件，因而是违反法律适用规则的。即，在上下班途中受到暴力意外伤害的，不属于法律法规规定的应当认定为工伤的情形。从全面审查认定来看，张某所受暴力伤害，除不符合上述分析情形外，也不符合《工伤保险条例》第十四条其他各项规定的认定工伤的情形，以及《工伤保险条例》第十五条第一款各项规定的视同工伤的情形。不予认定工伤决定和复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，对张某所受暴力伤害决定不予认定为工伤或者视同工伤，结果并无不当。综上所述，原一审、二审判决适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。市人社局、人社厅提出的再审理由成立，本院予以支持。高院判决如下：一、撤销市中级人民法院行政判决；二、撤销区人民法院行政判决；三、驳回张某家属一审提出的诉讼请求。

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