罗甸县律师

罗甸县律师文集

• 2018-01

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  婚外“第三者”的几个法律问题探析 石蓓蓓律师

  俨然已对构建中的社会主义和谐社会和和睦家庭婚姻关系造成了严重的威胁。其不仅带来对道德观念、社会秩序的挑战，更带来对立法有关婚外“第三者”及婚姻关系处理有关规定的思考，“法律管不着”的窘境需要改变，立法、司法需要更多关注相关社会关系的法律规制及主体合法权益的维护。一、问题的提出一则案例：婚姻存续二十多年，妻子意外发现丈夫一名女子有染，发现竟还私下赠与女子100万元。于是乎妻子将那名女子送上了法庭，请求其返还1000000元财产。法院审理之后，判决其限期返还取得的不当利益财产1000000元。经查明，1990年妻子与丈夫登记结婚，日子越发红火，但夫妻关系却日渐平淡。2010年2月，丈夫结识了女子，很快便发展成为了情人关系并很快同居。期间，丈夫在物质上极力满足女子，但开销趋增，两人因此矛盾增多。后来，丈夫想要结束这段关系，同年八月双方签订的协议：一次性补偿女子1000000元以确保双方互不干涉各自的家庭生活和工作。丈夫本以为这段“隐”情终于了结，但妻子最终还是发现了丈夫的出轨行为。鉴于丈夫的不忠以及擅自将两人赚的辛苦钱无偿赠与女子，妻子痛心不已，将女子诉至法院。法院审理后认为，丈夫支付1000000元人民币的行为，发生在丈夫与妻子的夫妻关系存续期间，该财产属于夫妻共同财产。法律明文规定：在对夫妻共同财产做重大处理决定的情况下，双方应平等协商一致。但在本案配偶一方擅自处分了共同财产，这已严重损害了妻子的合法财产权益。而且，丈夫的赠与行为是建立在婚外情的背景下，就违背了夫妻的忠实义务。法院便判决女子将取得的不当利益1000000元财产在限期内返还给妻子。该案涉及的赠与、不当得利返还等，实际上是婚外“第三者”现象中包含的典型的财产法律纠纷?；橥狻暗谌摺币⒌姆晌侍庵诙?，其可能涉及民事、刑事等责任承担，其处理直接关系到相关主体合法权益的维护，关系到法律对婚外行为的基本态度，关系到传统婚姻家庭维护、财产自决、无过错方?；さ鹊某逋挥肫胶?，结果纷繁多样，背后蕴含较为复杂的法理分析。本文仅从民事关系的角度讨论了某些问题。二、婚外“第三者”的界定及相关法律问题处理的指导原则（一）婚外“第三者”的界定现在我国，“第三者”并不是法律概念。现汉语词典：插足他人夫妻家庭关系并与其一方存在不正常男女关系的人，为“第三者”。行为的一般表现形式为同居、通奸或重婚等等。首先，婚外“第三者”是破坏他人合法婚姻关系的主体。因为在我国合法的婚姻关系是形成配偶关系的前提更是受到法律?；さ?。其次，婚外“第三者”是无论是否明知对方为有配偶者的人仍自愿与其发生婚外关系的人。例如有配偶者故意隐瞒已婚状况与其发生性关系的，那么被欺骗一方也为婚外“第三者”。但前提是发生了性关系，因为如仅有-精神层面交流也非婚外“第三者”，因为法律不调整纯粹的精神关系。最后，婚外“第三者”不以异性为限。虽然同性恋不是违法的，且与道德也是不涉及的，但如果出现同性恋者妨害到了合法婚姻家庭关系的情况的，则也应当被认为是婚外“第三者”。（二）婚外“第三者”相关法律问题处理的指导原则我国《民法通则》第106条，有过错的公民或法人有侵害他人、集体、国家财产或人身行为的应承担民事责任。此项规定原则上可以直接适用于处理有关有过错的婚外“第三者”侵犯婚姻家庭有关权利的案件?！肚秩ㄔ鹑畏ā返?条第1款，行为人有过错的侵害他人民事权益的也应承担侵权责任。所以本人认为在讨论婚外“第三者”的有关侵权问题时，应对婚外“第三者”这一主体进行区分，但本文仅对主观过错的婚外第三者主体进行探讨，主观过错的婚外第三者侵权方式一般包括：（1）直接参与婚姻关系侵害他人合法权益；（2）使用手段致婚姻关系中其一方违约或不当履行义务；（3）引诱其一方完全拒绝履行责任义务，目的是阻碍另一方行使法定婚姻权利。我国《民法通则》第61条，承担连带责任情况：两人以上共同侵犯他人合法权益致损害结果的?！肚秩ㄔ鹑畏ā返?条，两人以上共同侵权致他人......但能确定侵权人各自责任大小的则各自按大小承担责任，反之均担。由于（主观过错）第三者行为符共同侵权构成要件应依此担任。新《婚姻法》第46条，配偶一方在外与他人同居致离婚的，请求损害赔偿权就归属于配偶无过失方。这样就意味着在新《婚姻法》中没有明确规定一般公民之间通奸的赔偿责任，以通奸这样的行为方式侵害到他人的法定婚姻权利的，则就不需承担法律的赔偿责任。但是并不代表通奸行为不损害一夫一妻制原则，也并不代表行为人不需承担其他法律责任。如包括夫妻、婚外第三人的一般公民违背法定一夫一妻制而与人通奸或参与实施家庭暴力的，可能会承担行政法上的法律责任或党纪、政纪责任等。笔者认为，除了以现有的法律规定作为处理有关问题的基本指导外，对婚外“第三者”涉及财产给付的处理，还应考虑到尊重照顾无过错的第三者、?；げ撇肴俗约翰撇氲淖跃觯ú磺趾Φ交橐黾彝シ蚱薰餐撇那疤嵯拢┑纫蛩?，因为毕竟婚外关系本身与因有婚外关系而出现有关财产赠与等是不同的问题。处理问题应从我们国家婚姻法着重维护公民的婚姻家庭权的立法宗旨与原则出发，还应按照侵权责任的法律规定和构成条件进行判断。主观过错故意的婚外第三者一人或与婚姻中一方二人不善意串通侵犯婚姻另一方的合法权益婚姻权且致损害后果的，应承担法律责任。不能一味否定包括无过错的婚外“第三者”的第三人的权利以及绝对式的对其追究责任，也应考虑到尊重照顾（主观无过错）第三者的合法权利，本人认为法律对夫妻家庭方面不宜介入过广、深，对（主观过错）第三人的处罚本人认为：（1）侵犯婚姻家庭权得以婚姻家庭权的存在为前提。（2）侵权主体一般为婚外第三者，但婚外第三者与婚姻关系中一方不善意通谋后侵害婚姻权时，他也可能为侵权主体；（3）（主观故意）侵权人明知存在他人权利，仍抱侵权故意的。三、有关婚外“第三者”的几个具体法律问题（一）有过错的婚外“第三者”侵犯配偶权的问题1、侵犯配偶权的界定有过错的婚外“第三者”侵犯他人配偶权，结果大多为精神损害。首先配偶权是法律赋予基于合法婚姻关系中享有的身份权利。它是权利的集合：同居权、忠实请求权、日常生活事务代理权等。相互团结支撑、制约的有机配偶权体系，即权利体系中的某一权利缺失或被侵害则其他权利也将受到波及，最终将会对配偶权产生威胁，影响夫妻之间的和谐关系以及感情的质量。2、侵犯配偶权的第三者责任与重婚重婚指配偶一方再与他人缔结夫妻关系的行为，这在法律上是禁止且无效的。那么对于第三者的责任具体为：（1）明知重婚仍为之，应追究刑事责任。但如重婚情形显著轻微且不认定为重婚罪的，则由其单位给予行政处分或者批评教育等。（2）不知他人有配偶却与之结婚的，不构成重婚罪不追究刑事责任。在对同居期间的共同财产处理为：能协商则协商，不能协议由人民法院依据侧重照顾无过错一方的原则来进行处理。（3）对因反抗强迫、买卖、包办婚姻或一方在婚后长期处于受虐待状态而迫于出逃的，然而在出逃期间发生重婚的，一般应给予重婚者批评教育。当然对于第三人明知他人是有配偶的仍与之缔结婚姻的就得负一定的法律责任。（4）对由于客观原因被迫重婚的，比如被拐卖或者自然灾害的原因流落他乡等的，以先调解维系前婚姻为主。3、对于侵犯配偶权的救济对此，现行《婚姻法》尚未明文规定有关婚外“第三者”引起离婚应承担责任的问题。因为虽然说夫妻感情的破裂和合法婚姻关系的终止是由于婚外“第三者”而引起的，但新《婚姻法》却并未规定婚外“第三人”对此应如何承担责任。主要原因有下：（1）未明确界定婚外“第三者”。虽在重婚、姘居等关系中特征较鲜明易确立。但在日常生活中、在法律之外具有社会意义的“第三者”则不易确立，因为它是一个社会现象，概念、内涵都难以界定。（2）对于婚外“第三者”的过错认定也较为复杂，目前立法也尚未明确解决。在目前对于婚外“第三者”引起离婚要求赔偿这个问题上，适用的是过错责任的原则。即本文主张思想。但在现今社会生活中，某些婚外“第三者”插足是出于卖身求荣等目的，又或是重婚罪受害者等原由，其本身却未有过错。不能一概而论的处分所有婚外“第三者”而不论主观是否过错，因为这不与侵权行为与损害事实的过错联系责任原则和法律宗旨匹配。（3）大部分主观过错的婚外“第三者”非配偶权的直接侵权人。本质上配偶权是夫妻之间双方的对等权利义务系?；橥狻暗谌摺鼻秩ㄐ形腹渑家环绞凳?，所以对责任的追究也主要是针对夫妻过错一方。直接向有过错的婚外“第三者”追究责任除非是共同侵权。（二）有过错的婚外“第三者”侵犯夫妻共同财产的问题本文最初的案件即为婚外“第三者”现象中涉及的财产赠与、不当得利返还等问题，实际上也是婚外“第三者”现象中典型的财产法律纠纷。本案判决本人认为夫妻对共同财产均享有平等决定处分权，因非日常生活需要处分共同财产时，双方应平等协商一致。他人有理由确信为双方共同意思的，配偶另一方则不能对抗。本案，首先丈夫赠与婚外“第三者”的财产，其属性是属于夫妻共同的财产；其次，赠与行为不是由于为了处理夫妻家庭日常生活而产生的；最后，婚外“第三者”是在明知丈夫有妻子的情况下，仍然与其保持不正当的关系，并接受丈夫的赠与，明显不能归属于善意第三方的情况。因此，丈夫赠给有过错的婚外“第三者”财产的行为是无效的，妻子有权起诉要求女方返还。法院的判决是合理合法的。1、夫妻共同财产与个人财产的界定《婚姻法》规定，夫妻双方或家庭成员之间这些特殊主体是享有共同共有财产的法律关系，对共同共有财产分割只有在身份关系解除后。当有过错的婚外“第三者”在侵害了其他家庭成员的身份权利的同时，也有可能在不同程度上侵害了共同财产权的行使。2、夫妻过错方赠与第三者共同财产行为的效力与买卖不同，赠与不要求支付对价，第三人不存在善意取得。据《民法通则》等有关规定，夫妻一方可擅自对夫妻共同财产进行处分的情况仅限于因日常生活需要这一种。然而在共同共有关系未解除时，如夫妻一方将共同财产赠与他人包括（无论主观过错的）婚外“第三者”的行为是非因日常生活需要，这将严重损害另一方的合法财产权益，还有违民法公平原则，这行为应无效。3、对于侵犯夫妻共同财产的救济依新《婚姻法》第47条有关规定，解除婚姻关系时有过错的婚外第三人助夫妻一方损、侵害夫妻共同财产的，那么对于夫妻侵权人一方，是可不分或少分共有财产的。如解除婚姻关系后夫妻另一方才发觉上述侵权行为的，可通过司法起诉，请求返还或再次分割共同共有财产。其次，有过错的婚外第三者在侵占其他夫妻共同共有财产时可能会损害已被清点并责令其保管的财产或被司法扣押、查封的财产，或擅自转移被冻结的财产，再或是第三者为了侵吞此类财产而去贿赂、指使或胁迫他人作债务伪证等，人民法院可依法对其采取拘留、?？罨蜓到氲那恐拼胧?，用以?；な芎φ叩暮戏ㄈㄒ?，维持司法权威与秩序。第三者在侵犯夫妻共同财产时可能是单独行动，与之通奸、姘居的配偶在原则上是有协助追查的责任与义务的，因为他毕竟是第三者侵权的条件创造者、中间人或知情人。最后，再有就是上述所说夫妻一方非因日常生活需要擅自将共同财产赠与包括婚外“第三者”（无论过错）的赠与行为的，被确定为无效后，财产应根据《民法通则》、《合同法》等的规定进行返还。（三）婚外“第三者”导致的离婚损害赔偿问题1、有过错的婚外第三者与夫妻离婚的关联首先，由于主观过错的婚外“第三者”所引起的离婚，可能会侵害配偶无过失方的财产权利。不仅是共同财产支配权、所有权，还有提供配偶存在婚外关系证据事实的花费、离婚的诉讼费以及配偶无过错方遭受到的精神或身体健康损害而支出的医疗费用等，这些均属于婚姻当事人中无过错方的财产损失。其次，有过错的婚外“第三者”引起离婚，主要是侵犯了配偶无过错方的配偶权。导致的主要是精神损害，侵犯的是基于夫妻的身份关系进而享有配偶身份的权利，例如日常生活代理权、夫妻同居权、共同生育权等，它们是一个整体，密不可分，缺一不可。因此，婚外“第三者”造成离婚侵害的后果是包括配偶无过失方的精神损害和财产权的损失?；诖?，配偶无过错方有权请求损害赔偿，以此抚慰夫妻关系中无过错方受创伤的心灵和惩罚加害者的过错行为等。2、离婚损害赔偿的现立法探析婚姻法的规定我国2001《婚姻法》中离婚损害赔偿制度符合侵权责任法的根本本质，因为它的创立具有抚慰、补偿和制裁等作用?！豆赜谑视没橐龇ㄈ舾晌侍獾乃痉ń馐?一)》第28条，明确规定离婚损害赔偿的范围：物质损害赔偿、精神损害赔偿。新《婚姻法》第32条，重婚或配偶一方与其他人同居的，法院在调解无效后应准予离婚。有过错的婚外第三者引起离婚结果则是对合法有效的夫妻婚姻家庭和睦、幸福的权利的一种侵害行为，这种侵害行为里既包含财产的侵害，还包括了精神侵害。承担侵权结果的主体《婚姻法》第46条、解释（一）第29条，离婚损害赔偿要素有：（1）损害赔偿请求权归属于配偶无过失方，反之义务主体即有过错的配偶另一方。（2）侵权人有过错?！痘橐龇ā返?6条:虐待遗弃家庭成员;家庭暴力;有配偶身份者与他人同居;重婚四种侵权方式。（3）侵权行为与造成无过错方财产和人身、精神上的损害事实是具有因果关系的。（4）以离婚为前提，赔偿范围包括财产、精神损害。由此本人以为我国离婚损害责任主体被限制缩小了。理由是首先离婚损害是由主观过错的婚外第三者插足行为致配偶无过失方人身、财产受到损害的，即使有过错的婚外第三者透过配偶过失方实施的侵权行为不能直接确定为直接侵权人，但认定为间接侵权人也是可行的，那么根据《侵权法》和《民法通则》的原则宗旨可知，有过错的婚外“第三者”（侵权人）就应对无过错的配偶承担法定的侵权责任。四、关于婚外“第三者”相关民事立法的一些建议（一）明文规定主观过错的婚外“第三者”承担损害赔偿民事责任本人认为应修改我国《婚姻法》和《侵权责任法》的有关内容，明确有过错的婚外“第三者”应对配偶无过错方承担民事责任。就此可学习他国家先进的经验，例如某些国家适用的法律为侵权法或是婚姻法，其中内容规定是可允许受害方提起停止妨害之诉并还赋予请求损害赔偿的权利。除此也应尽快立法将“第三者”这一概念界定法律化，并进一步明确配偶权，规定主观过错的婚外“第三者”侵害配偶权的应与配偶过错方承担连带责任。（二）完善有过错的婚外“第三者”对于承担民事责任的方式配偶权是一种特殊的身份权，有过错的婚外“第三者”承担民事责任的主要方式建议为赔偿损害方式，可有选择的采纳《民法通则》第134条的方式内容，例恢复名誉、停止侵害等非财产性质类的责任方式。有过错的婚外“第三者”的赔偿损失范围有精神、财产损害赔偿，但一般以精神的损害居多，因此应当以精神的损害赔偿为侧重。侵犯配偶权也是一种民事违法行为，还可采用收缴非法所得或拘留、训诫等的民事处罚形式。有过错的婚外“第三者”与配偶一方具有共同的故意共同实施的侵犯配偶权行为，所以属于共同侵权的行为，二者应承担连带责任。但在确定赔偿损失的数额时应当具体根据有过错的婚外“第三者”在共同侵权中的过错与行为作用力的大小等因素，然后再参照有关刑法中主、从犯应承担责任的原理，来确定有过错的婚外“第三者”应当承担责任的大致比例，以及其损害赔偿数额。司法机关应就这一问题涉及的赔偿损害具体范围、标准来作出明细的规定，这样才便于在司法实践中的具体操作。（三）完善追究有过错的婚外“第三者”的侵权责任的证据制度本人认为如果涉及到受害人自己如何取证，以及怎么证明认定婚外“第三者”（明知有配偶而故意与之通奸）的有过错主观，这不是一件易事。因此得须完善有关的证据制度，然后协调好当事人对证据的取得、认定等的问题。首先是使当事人的取证方式规范化。那么就应当聘请专业律师依照法律去收集需要的证据，或向法院申请调查取证权，禁止开展类似私人、法人侦探等非法从事婚外情取证的业务活动。其次是合理的分配举证责任。纯要求受害方证明出婚外“第三者”侵权的主观是故意，对于婚外“第三者”侵权的特殊性这实属勉为其难。但我们是可以借鉴某些国外的举证责任倒置原则，在原告证明出婚外“第三者”确有侵权行为后，遂要求婚外“第三者”举证证明出自己并无侵害（受害方）配偶权的主观故意。终上所述，本人认为法院应依据证据链规则：直接证据优先，间接证据为辅。这是由于有过错的婚外“第三者”的侵权行为大多是具有高度隐秘性的，缺乏直接有力的证据证明。因此本人认为人民法院可以在认真核实的基础上也应该对比如录音资料、网上聊天记录、手机短信等这些非常规的证据形式予以认定。参考文献[1]《论第三者侵犯配偶权的法律责任》贾静，2013[2]《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》杨遂全,2011.6[3]《论离婚损害赔偿中的过错—兼评《婚姻法》司法解释(三)第十七条》王爱群,2013[4]《民法总论》梁慧星北京：法律出版社，2004.1[5]《从伦理学角度浅析离婚损害赔偿制度的完善》张海敏，2007.04.10[6]《对我国离婚损害赔偿制度存在问题的思考》伍鉴萍，2011.08.20[7]《过错对侵权法上无过错责任赔偿范围的影响》刘海安，2010

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• 2014-07

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  浅析被害人诉讼权利的现状及保障 李华清律师

  学术界对刑事被害人做以下三种界定：一、是直接或间接受到犯罪行为侵害的自然人，即个体被害人；二是直接或间接受到犯罪行为侵害的法人或法人团体，即团体被害人；三是直接或间接受到犯罪行为损害或直接威胁的自然或社会公益即社会被害人。二、被害人的特征被害人是合法权益遭受犯罪行为侵害的人。通常情况下，在犯罪实施的同一过程中，都会产生相对的两个方面，即犯罪嫌疑人和被害人。其中，犯罪嫌疑人是犯罪行为的实施者，被害人是犯罪行为的承受者。被害人是犯罪事件的当事人。被害人在其合法权益遭受犯罪行为侵害时，通常也亲历了犯罪的全过程，是犯罪事件的当事人。因此，被害人对犯罪过程的陈述，对于查明案件真实情况具有重要意义。被害人是与诉讼结局有直接关系的人。被害人因其合法权益遭受犯罪行为侵害而参加诉讼，其目的是通过追究犯罪嫌疑人相应的刑事责任和请求赔偿或补偿以维护、恢复其自身的合法权益。因此，在诉讼中，行使刑罚追诉的国家机关应当注意倾听被害人对诉讼案件处理意见及恢复自身权益的请求，以使案件的处理更趋公正。三、加强对被害人权利的保障具有下列重要的意义。有利于司法机关更好地查明案件事实，惩罚犯罪、保障人权。有利于被害人参与诉讼程序，揭露犯罪、承担部分控诉职能，宣泄自己同态复仇的情绪。有利于对司法机关的司法行为进行监督。四、被害人应然性和实然性的权利现状。西方流传一句法谚：有犯罪就有被害，有被害就有救济。但是，长期以来，刑事法学的研究基本是从被告人的角度着手，而刑事诉讼制度的设计也基本是以被告人为导向，更多注重的是对被告人权利的?；?，被害人的权利?；ず途燃貌⒚挥械玫接τ械闹厥?，被害人不仅受到犯罪的一次伤害，在诉讼过程乃至之后还可能受到司法的二次伤害。造成这样的局面与长期以来“重刑轻民、先刑后民”的传统观念不无关系。刑事诉讼的制度设计历来注重对被告人权利的保障，因为基于被告人的身份和地位，面对的是强大的国家公权力，公权力如果不能得到强有力的约束，势必导致滥用，侵害的是被告人的权利。另一层面，完全将被害人视为证人的身份和地位，未将被害人提上当事人身份，将被害人的权利束之高阁，使被害人的诉讼权利被剥夺。现行的司法实践中，被害人的诉讼权利被无形和有形的剥夺。主要表现在，案件进入到什么阶段和环节被害人不知道，被害人在诉讼中享有哪些权利，办案机关是否告知并予以保障。尤其在法院审理阶段，是否允许被害人对被告人进行发问？是否允许被害人对公诉机关起诉的罪名和事实发表意见？是否允许被害人对定案的证据进行质证？是否允许害人对案件的事实和性质进行辩论？是否允许被害人在法庭上进行陈述等？被害人作为诉讼当事人，同时又具有其他诉讼参与人（证人）的身份。既然是当事人，作为被害方的当事人，理应与被告人的权利对等。但现行的刑诉法对双方权利的保障不对等，存在严重的倾向和偏见。现就具体的权利进行剖析:1、发问权。根据《刑诉法》第一百八十六条第二款：“被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问”。被害人具有与被告人的辩护人同等发问权，二者的权利地位对等。2、申请抗诉权。被告人具有上诉权，被害人对刑事部份判决无上诉权。被告人对一审判决不服，只要口头提出或书面提出均可启动上诉程序。被害人只有提请检察院抗诉权，是否决定抗诉，由检察院决定，不以被害人的意志为转移。司法实践中，被害人启动二审程序的往往流于形式，是因为主动权完全不在被害人。但被告人的上诉权完全掌握在被告人的手里，不以任何其他机关、个人的意志为转移。且被告人的上诉期限是10天，但被害人提请抗诉的期限只有5天，余下5天给了检察院。3、质证权。被告人具有质证权，被害人也具有质证权。证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查证属实以后，才能作为定案的根据?！缎趟叻ā返谖迨醯诙罟娑ǎ骸暗笔氯思捌浔缁と?、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。该条明确了被害人及诉讼代理人有权申请排除非法证据。第五十九条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理”。第一百八十七条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证?！钡谝话倬攀酰骸肮呷?、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”。实践中，被告人及其辩护人的质证权得到了基本的贯彻落实。即公诉机关出示的所有证据，被告人和辩护人的都进行了质证，否则程序严重违法，一旦上诉很可能以程序违法发回重审，由于程序违法导致重审，增大诉讼成本的代价，迫使一审法院对被告人及其辩护人的质证权高度重视。被害人及其诉讼代理人就没有被告人及其辩护人那么幸运了，往往被害人及诉讼代理人的质证权得不到基本的保障。仿佛只在庭上旁观，见证着庭审程序的进行，特别是对证明被告人罪轻或无罪的证据满腹牢骚、蠢蠢欲动想发表看法时，都被法庭以“现在是审理刑事部分，无权发言”。就所有证据进行质证的时候更是忽略了被害人身份的存在，认为追究被告人的犯罪及刑事责任是公权力机关的事情，作为被害人的个人无权干涉。造成这样的局面主要有以下原因。理论层面，与长期以来“重刑轻民、先刑后民”的传统观念密不可分。重打击轻保障，把公共利益始终放在优先?；さ匚?，个人利益私权利受到了忽视?；煜吮缓θ撕透酱袷滤咚显嫒说纳矸葑矢?。被害人作为刑事案件的直接受害者，尤其是人身权利类犯罪。被害人是犯罪行为侵害的直接客体，被犯罪行为迫害的刑法客体，对其破坏到什么程度，他是最清楚的也是最刻骨铭心的，是刑事案件的直接当事人，当然有权对司法机关收集的指控被告人犯罪的证据提出意见。刑事附带民事诉讼原告人不一定刑事被害人，当刑事被害人死亡之后，就由被害人近亲属代为提起刑事附带民事诉讼，其他近亲属作为原告人参与诉讼。因为习惯性地混淆二者的身份，所以自然而然地剥夺了被害人及其诉讼代理人的质证权。法官未与时俱进。被害人具有质证权具有《刑诉法》上的法律依据。并非学术理论层面的权利。为什么在实践中存在许多剥夺被害人及其诉讼代理人质证的权利的现象。新的《刑诉法》正式公布实施到现在已有两年多的时间，为什么得不到很好的实施，归根结底是法官不学法、不与时俱进所致，剥夺被害人的质证权多数是法官没有更新自身的知识体系，继续沿用陈旧的司法观念和自身老旧的经验所致。并非法官职业道德或故意行为所致，多数是无意识的。4、辩论权根据《刑诉法司法解释》第二百二十九条：法庭辩论应当在审判长的主持下，按照下列顺序进行：(一)公诉人发言;(二)被害人及其诉讼代理人发言;(三)被告人自行辩护;(四)辩护人辩护;(五)控辩双方进行辩论。该条明确规定了被害人与被告人、公诉人具有同等的辩论权。且发表辩论意见的顺序都进行明确的规定。该条文并未规定只对民事部分进行辩论及辩论的顺序。而实践中，法庭经常以现在是审理刑事部分，被害人、附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人无权就刑事部分进行辩论，待会审理民事部分的时候再行辩论。造成这样的局面也有多方的原因。对法律的理解发生分歧。允许被害人、附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人就刑事部分发表辩论意见的认为该条可以适用刑事部分。该派的理解是完全符合立法旨意的，与时俱进，新的观念在逐渐取代传统观念。不允许被害人、附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人就刑事部分发表辩论意见的，完全还是传统观念在作祟。5、报案权。即被害人发现侵犯其人身、财产权利的犯罪事实，有权向公安司法机关报案。6、控告权。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪嫌疑人有权向公安司法机关控告并要求依法查处。7、申请复议权。被害人对公、检、法机关不立案的决定，有权申请复议。但复议权机关是也是原行为作出的决定机关，也就是向本机关申请复议，既当运动员又当裁判员，使复议权流于形式。8、委托诉讼代理人权。被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人代为进行刑事诉讼或附带民事诉讼。9、直接起诉权。也即现行刑诉法第170条所规定自诉案件范围内的以及公诉转自诉案件被害人有权直接向人民法院提起诉讼。10、申请回避权。被害人及其法定代理人有权依法要求审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人回避。11、鉴定申请权。被害人对鉴定结论有权申请补充鉴定或重新鉴定，在法庭审理过程中，有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验。五、现行被害人诉讼权利保障的不足.1、被害人的自诉权形同虚设。公诉案件的举证责任公诉机关，自诉案件的举证责任在被害人，被害人本身受到被告人的伤害就已经不堪一击，又将举证责任分配与他，无疑加大了被害人的成本，致被害人于更加不利的境地，有些情况下只能是望而却步，自认倒霉。2、应然的诉讼权利被司法机关漠视。法律规定被害人的诉讼权利和实体权利时常剥夺，诸如发问权、质证权、辩论权等，精神损害赔偿请求权，间接物质损失请求权等。3、未赋予被害人上诉权。只规定被害人享有申请检察院抗诉权，二审程序的启动决定权在检察院。被害人无直接的二审程序启动权。与被告人的权利不对等。4、未赋予被害人精神损害赔偿权。刑事法律没有规定被害人享有精神损害赔偿权，而且所获得经济赔偿远比通过民事侵权诉讼获得的要低。5、被害人的经济赔偿标准过低。无具体的量化指标，导致法官滥用自由裁量权。我省实践中，被害人死亡的通常标准是五万至七万。但也有判赔一万元的，本人认为这显然是在滥用自由裁量权，严重不符丧葬费的实际标准。6、有关赔偿范围的规定混乱。2000年12月4日发布的最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款对刑事附带民事诉讼的赔偿范围限制在“因人身权受到犯罪人侵犯而遭受物质损失”和“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”的狭小范围，刑法第三十四条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，并无赔偿范围的限制，司法解释缩小了被害人获得赔偿的范围。6、经济赔偿的判决成为理论数据。被告人无履行能力，实践中，多数案件都是侵害公民人身权利类犯罪案件，都是一些暴力犯罪，这类犯罪的被告人有一个共同特点，经济条件都很差，犯罪行为造成被害人损失后几乎无力赔偿，很大程度上只能寄托希望于被害人家属，如果家属负责一点，被害人的赔偿可能落到实处，如果家属不负责完全只能靠被告人。六、完善我国被害人权利保障制度。（一）对刑事被害人程序性权利的完善。1、保障被害人的自诉权。2、健全被害人及其委托代理人陈述意见权的保障机制。3、确立公诉案件被害人享有上诉权。（二）对刑事被害人获得法律帮助权的完善1、完善被害人诉讼代理制度。2、建立被害人刑事法律援助制度。（三）对刑事被害人请求赔偿和补偿制度的完善1、对现行附带民事诉讼制度的完善。我国刑事附带民事诉讼立法的缺陷和冲突，导致了法律适用的混乱，要改变现状，必须在明确刑事附带民事诉讼的法律性质与特征的基础上，通过立法加以补充、修改和完善。一是要实现立法体系的协调统一，消除法律体系的内部矛盾。我国刑事诉讼法第77条和刑法第36条之规定，附带民事诉讼的请求赔偿范围仅限于犯罪行为所造成物质损失，对于因被告人的犯罪行为造成的精神损失，被害人不得提起附带民事诉讼。然而，我国《民法通则》《侵权法》却将民事损害赔偿的范围扩大到精神损害赔偿。刑事附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼，与刑事诉讼同源（同因犯罪行为而引起）不同质（刑事与民事性质的区别），其所要解决的是民事损害赔偿，所以实体上应受民事法律的调整，在程序上主要适用民事诉讼的规定，将对被害人的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼受案范围。2、建立被害人国家补偿制度。被害人所遭受的损失，有些可以通过附带民事诉讼解决，更多的是附带民事诉讼所不能解决的。这样，由犯罪导致的被害人死亡、伤残以及惨痛的经济损失，往往会因犯罪人无力赔偿致使被害人承受无限期的被害延续。国家补偿制度即在被害人不能从被告人处获得实际赔偿时，由国家依照一定的条件和程序对被害人加以补偿的制度。2014年6月于都匀市

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• 2022-08

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  乘人之危合同有效吗 顾圣国律师

  意愿与己订立合同。乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。二、乘人之危合同的构成要件有哪些（一）一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方。1、所谓危难，除了经济上的窘迫外，也包括生命、健康、名誉等的危难。不过，危难并非因行为人的不法行为造成的，而是由于受害人自己的主观原因造成的。2、所谓急迫，是指因情况比较紧急，迫切需要对方提供某种财物、劳务、金钱等。急迫主要包括经济上、生活上各种紧迫的需要，而不包括政治上、文化上等方面的急迫需要。由于乘人之危是一方乘他方危难或急迫而要求对方订立的合同，因此不法行为人主观上具有乘人之危的故意。如果行为人在订立合同时，并不知道对方处于危难或急迫状态，即使提出苛刻条件并为对方所接受，也不能认为是乘人之危。（二）不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。乘人之危的行为，往往使受害人被迫接受对自己十分不利的条件，订立了某种使自己受到损害的合同。而不法行为人则取得了在正常情况下不可能取得的重大利益，并明显违背了公平原则，超出了法律所允许的限度。乘人之危的合同大多形成双方利益极不均衡的结果，因此，乘人之危的合同也是显失公平的。但乘人之危也不完全等同于显失公平。（三）受害人出于危难或急迫而订立了合同。不法行为人乘人之危要求受害人订立合同，受害人明知对方在利用自己的危难或急迫而获得利益，但陷于危难或出于急迫需要而订立了合同。例如，因经济窘迫而借高利贷；迫于停电的威胁而与供电单位订立不公平的买卖合同等。正由于受害人是在危难或急迫状态下而与对方订立了合同，因此，这类合同从根本上也违背了受害人的真实意志。三、乘人之危订的合同如何认定乘人之危订立合同，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为谋取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿与己订立合同。（一）乘人之危的条件：1、一方当事人陷于危难处境，如处于自然灾害的严重危困之中或濒临破产的境地，迫切需要救助?！拔Ｄ选背酥妇蒙暇狡然蚓哂心持制惹行枰酝?，也包括个人及其家人生命危险、健康恶化等危难。2、行为人利用了对方当事人的危难困境，趁火打劫，提出苛刻条件，对方出于无奈而违背真实意愿与之订立合同。3、乘人之危行为人主观状态为故意。行为人不了解对方危难处境而与之订立合同，客观上，一方当事人的危难处境促使了合同成立，对这类合同不能认定为乘人之危订立的合同。比如，李某家中有病人，急需金钱，主动提出以低价将房屋卖给王某，由于是李某提出的要约，该合同不能以乘人之危为由予以变更或者撤销。4、乘人之危订立合同，一般是为了取得过分的利益。这种利益称之为“不正当利益”。这种不正当利益是在严重损害对方利益基础上产生的，所以这一条件也可表述为被乘危难人蒙受重大损失。虽然获取过分利益为乘人之危行为人订立合同的目的，但认定乘人之危的合同时，并不以已经获取过分利益为条件。

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