龙华区律师

龙华区律师文集

• 2021-04

  08
  交通肇事罪中事故受害人提起附带民事赔偿的相关问题 尹志明律师

  的赔偿范围进行了调整，在刑事附带民事诉讼中赔偿范围中要求赔偿死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费的诉讼请求因没有法律依据将不会得到法院的支持。2018年修正版本也一样。但新刑事诉讼法司法解释第192条，对机动车肇事犯罪的刑事附带民事诉讼赔偿范围作出特别规定，并采用法律准用性规则的模式，援引或者参照其他法律的相应规定，汇总起来如下：一、《刑事诉讼法》（2018年修正版本）关于附带民事赔偿范围的规定：第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。二、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2021年修正版本）中关于刑事附带民事赔偿范围的规定：第一百七十五条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。（排除刑事追责后再诉精神损害赔偿)第一百八十条附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人；（二）刑事被告人的监护人；（三）死刑罪犯的遗产继承人；（四）共同犯罪案件中，案件审结前死亡的被告人的遗产继承人；（五）对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。（说明可以列保险公司作为附带民事赔偿被告）附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的，可以准许。第一百九十二条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。（交通肇事罪的附带民事赔偿特例）附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。三、《道路交通安全法》有关机动车交通事故赔偿范围的规定：第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于赔偿范围的规定：第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。五、《民法典》有关人身侵权赔偿范围的规定：第一千一百七十九条【人身损害赔偿范围】侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第一千一百八十条【以相同数额确定死亡赔偿金】因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。（有限范围的同命同价赔偿原则）根据以上相关法律及司法解释规定总结如下：1.驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失构成犯罪，附带民事诉讼赔偿范围应包括残疾赔偿金、死亡赔偿金，这是所有附带民事赔偿案件中的一个特例；2.和所有刑事案件一样，因被告人已经受到了刑事处罚，不再支持精神损害赔偿。3.和所有刑事案件一样，可以列其他有赔偿责任的主体作为附带民事赔偿被告，交通肇事罪相关保险公司作为附带民事赔偿被告，一并审理。故在诉讼实践中，涉嫌交通肇事罪，交通事故受害人最好一并提起附带民事诉讼，相比较另行提起民事诉讼，这样可以不交诉讼费，并且，有利于快速解决纠纷。

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• 2021-04

  08
  #律师费转付制度#赢了官司，能找败诉方承担律师费吗？ 尹志明律师

  能否找败诉方承担律师费这个问题。目前，我国还没有统一规定由败诉方承担律师费，只是在一些部门法律、法规或者地方法规中有规定。律师费转付制度也在探索当中，最高人民法院在（法发〔2016〕21号）《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定，当事人存在虚假诉讼、恶意诉讼、滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，可确认败诉方承担对方合理的律师费用。深圳前海合作区人民法院《关于正确裁判律师费用推进诚信理性诉讼的若干规定》对于律师费转付制度也做了探索，其核心要义就是将恶意诉讼，虚假答辩、拖延诉讼等行为与律师费承担挂钩，以此增加诉讼当事人恶意诉讼成本。那么，哪些案件的律师费在胜诉后可由败诉方承担呢？一、法律、司法解释规定可由败诉方承担律师费的情形1、合同纠纷案件中，债权人行使撤销权的情形《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第26条：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担?！?、著作权民事纠纷案件《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。3、商标民事纠纷案件《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：“第17条：“商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内?！?、专利纠纷案件《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定：“人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内?！比绻ɡ婪装讣新墒Ψ岩扑阍诒桓娴呐獬ナ罘段е?，必须是以“因调查、制止侵权所支付的合理费用”为前提?！?、担保权纠纷案件《担保法》规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿及实现债权的费用?！闭袢巳缫涝悸男姓?，债权人的权益即能得到实现，由于债务人不履行义务，债权人不得不通过诉讼的方式来实现权利，由此所支付的律师费是当事人为实现其债权而支出的费用，属于当事人的财产损失，《担保法》规定的“实现债权的费用”应当包括合理的律师费。6、不正当竞争案件《反不正当竞争法》规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用?！?、劳动争议纠纷《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。这只是深圳地方法规，仅在深圳适用，并且，只是劳动者胜诉可以找用人单位承担律师费，用人单位胜诉，不能找劳动者承担律师费，是单向?；?。8.商事仲裁案件仲裁可对律师费由败诉方承担的仲裁请求予以支持。1994、1995、1998、2000版本的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(简称《贸仲规则》)都有类似规定，仲裁庭有权在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因为办理案件所支出的部分合理的费用，但补偿金额最多不得超过胜诉方胜诉金额的10%。在实践中，此费用也包括律师费，但有胜诉金额10%的比例限制?！睹持俟嬖颉?2005年版)则取消了此10%的限额规定，第46条规定：“费用承担：(一)仲裁庭有权在仲裁裁决书中裁定当事人最终应向仲裁委员会支付的仲裁费和其他费用。(二)仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时，应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素”。二、双方可在合同中明确约定律师费由败诉方承担。根据合同自由原则，只要双方当事人在合同中有约定律师费由败诉方承担，则在起诉或仲裁时，关于律师费的诉讼请求一般都会得到支持。因此，合同双方在拟定合同时，可将律师费列为违约赔偿内容中，甚至可以将律师费的承担方式、承担标准也详细列明。在拟定这样的违约条款时，须特别注意最好明确写明“律师费”，写成如“实现债权的费用”等可能会被认定约定不明确，甚至得不到法院支持。

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• 2021-04

  08
  信用卡诈骗罪中的“恶意透支”的认定 尹志明律师

  卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。恶意透支信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，必须满足以非法占有为目的、数额较大、经过两次有效催收，达到一定期限等条件，否则不构成犯罪。其中“透支金额”、“透支期限”、“有效催收”等情节，在《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2018年修正）》有详细规定。第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形?！咀ⅲ旱狡谖椿怪皇强凸垡?，要认定为恶意透支，还必须满足“以非法占有为目的”得主观要件，当不能按时偿还已经成为既成事实的情况下，主动积极和银行沟通，表明自己还款意愿，将有效避免构成信用卡诈骗罪，某种程度上，这是罪与非罪的分界线，而不仅仅争取降低量刑的情节】第七条催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”：（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；（三）两次催收至少间隔三十日；（四）符合催收的有关规定或者约定。对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章?！咀ⅲ赫饫锏挠行Т呤?，并不一定是书面催收，但对催收的时间，间隔，形式证据作出了明确的要求】【到底欠信用卡多少钱，才会被追究刑事责任？请看下面第八条：】第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”【注：量刑范围处五年以下有期徒刑或者拘役】；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；【注：处五年以上十年以下有期徒刑】；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”?！咀ⅲ捍κ暌陨嫌衅谕叫袒蛘呶奁谕叫獭康诰盘醵褚馔钢У氖?，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金?！咀ⅲ赫庖坏愫苤匾?，虽然银行往往会将你归还的金额，先抵扣利息、滞纳金等，但追究刑事责任时，将归还的金额认定为抵扣本金，而本金的金额才是认定恶意透支的金额】检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。第十条恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外?！咀ⅲ赫庖惶?，给了嫌疑人在刑事立案之后的补救措施，可以争取不起诉，免于刑事处罚的有利结果】第十一条发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。

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