问 我朋友工地摔伤四个月了，我想知道怎么才能知道能做伤残鉴定了 今天 09:05
答 你好，出院后三个月可以做
问 目前您的款项已经拨付，电子合同及还款计划已经生成生效，下个月也是要正常... 昨天16:57
答 您好，具体情况是怎样的
问 商家欺骗诱导消费者消费该怎么办？ 昨天 15:19
答 你好，请问具体什么问题，可以称述下吗
问 因土地性质改变，房子私下买卖后，产生费用由谁出？ 前天 05:31
答 双方按照合同约定执行
问 办不动产证时，房屋因土地性质改变，现改成商业用地，产生费用，买卖双方谁... 前天 22:37
答 您好！请到国土部门办理
问 你好律师，我要问你，替孩子转学，按委托书给对方交了十多万块钱，孩子不愿... 前天 21:20
答 可以要求退还的，具体看你的证据的
问 第一天开赌场被抓判多久 08-30 20:02
答 根据你的陈述来看，如不存在特殊情况，一般情况下社会危害性较小，情节轻微...
? 请问，先签的名，半年后盖章，是否可以鉴定出来??？谢谢 1小时前
答请问你有什么事情
? 在外地受伤到老家做的伤残鉴定为十级打官司能赢吗 1小时前
答您好，根据具体证据判断的
? 我与1女职工被其老公误会，最后我们都辞职不干了，厂里罚我5千元，请问律... 1小时前
答若劳动者劳动合同中的违约情况，有可能会被扣工资，扣工资是否合法需要结合...
? 后来我们修新房子地基建好以后卖的人以各种理由来阻止，他们一家人就拿铁棒... 2小时前
答看是否有管理过错
? 本人一套闲置的房子出租给某人，导致楼下墙面和地板进水，现楼下住户要求赔... 2小时前
答可以要求赔偿，受漏水损害的一方应首先请房屋质量检验部门对房屋漏水原因和...
? 公司突然放长假，一假期不定二待岗无薪。合法吗？ 2小时前
答你好，休息休假管理制度如下： 1、对于休息日安排工作的，只有在不能安排...
? 老公有外遇但是他想和她断绝关系，可是她纠缠不清，给钱不要，就是折磨骚扰... 2小时前
答如果对方纠缠及时报警，保留其他证据，然后可以起诉
问 第一天开赌场被抓，要判多久 08-30 18:01
答 你好，可以再详细讲下什么问题吗
问 婚前买车首付，婚后共同还贷，属于个人财产吗 08-30 05:24
答 你好，你的诉求是什么？具体情况进一步沟通
问 我开车赚了人，现在受害者在医院，需要先垫付医药费？ 08-29 14:12
答 你好，根据自身经济条件来的，如果有条件那么还是垫付为好
问 你好，我在线下和别人交易了一辆二手车，但是质量有问题，老板不给退怎么办... 08-29 06:04
答 你好，有签订合同吗？问题严重吗？
问 你好，我在线下和别人交易了一辆二手车，但是质量有问题，老板不给退，报警... 08-28 23:56
答 车子出现了什么问题，有没有经过检测
问 您好，抖音有个网红盗图被发现我发作品说她盗图了，此行为是否违法且造成对... 08-28 18:31
答 著作权被侵犯的，可以要求侵权人进行赔偿。根据《著作权法》第四十九条 侵...
问 前天晚上买了一台荣耀七零拿回家玩了两三局游戏烫手，想换一台可以不？ 08-27 19:01
答 你好，消费者在与商家沟通无果的情况下，可以拨打12315电话，通过法律...
湘西州地区
花垣县律师案例
2011-07-030次
，湖南省凤凰县人。被告人：廖×朋，男，1981年12月10日生，苗族，湖南省凤凰县人。案情介绍：贵州省贵阳市白云区人民检察院指控称：2007年8月16日，被告人廖×忠、廖×前、廖×朋伙同廖×利、廖×周（二人在逃）驾车到贵阳市后，五人预谋盗窃，驾车窜至贵阳市金阳新区宝安松景阁小区，由被告人廖×前、廖×朋在车上等候，被告人廖×忠下车放哨，廖×利、廖×周进入该小区E栋303室谢凌宵家中，盗得现金1700元，数码相机、笔记本电脑各一台及首饰8件，经核价所盗物共计13222元。2007年8月17日，被告人途经贵州省玉屏县时，被公安机关抓获。法条规定第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的?！北缁に悸?、2007年贵州省认定盗窃罪数额巨大的标准为10000元，而本案公诉机关认定的盗窃金额为13222元，达到了数额巨大的标准，按照刑法规定，应判三年以上十年以下有期徒刑。本律师认为只有在降低盗窃金额的情况下才能降低被告人被判处的刑期，所以在庭审中本律师对公诉机关提出的盗窃现金1700元、数码相机一台和8件金首饰提出了质疑，最后人民法院采纳了本律师的意见，对现金1700元、数码相机一台和8件金首饰不予认可。2、是从犯，起次要作用，社会危害性不大。3、是初犯。4、认罪态度好。最后判决本律师担任被告人廖×朋的辩护人，最后判决：“被告人廖×朋犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元?！?/p>
2011-07-140次
局局长诉讼请求：1、依法撤销被告所作的吉房裁字[2005]5号行政裁决书，并依法确认原告被拆迁之房屋为商业性经营用房。2、依法判令被告承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：一、行政裁决认定事实错误。1、对原告的房屋用途认定错误。原告被拆迁之房屋是1980年修建的，当时房屋为二室一厅的住宅用房。后来州武陵商业大厦（拆迁人）将此住宅用房改建成门面用来作出租门面经营的。1994年原告购买此门面，经营家用电器，一直经营了十多年，至此原告的房屋用途已经发生了改变，即由住宅用房转变为经营性门面。而被告的行政裁决书上，却以住宅用房的标准对原告进行拆迁补偿，实属不分是非，枉自裁定，系对原告房屋用途的一种错误认定，应予以撤销。2、对职代会通过的决议认定错误。行政裁决认定“申请人（拆迁人）2003年3月25日召开了职代会，讨论通过了‘关于文艺路宿舍改造问题的决议’”。并裁定“被申请人（原告）应按照职代会的决议要求进行住房调换”。被告的这种认定和裁定是完全错误的。原告并没有参加2003年3月25日召开的职代会，也没有在决议上签字，因此，此决议对原告不发生法律效力。被拆迁之房屋是原告私人的合法财产，职代会没有资格对原告的房屋进行任何处理。被告以不具有法律效力的单方决议作为裁决的依据，其行政裁决没有以事实为依据，以法律为准绳，故被告的行政裁决没有法律依据和事实依据。二、行政裁决违反法律规定，应予以撤销。行政裁决书裁定：“申请人（拆迁人）在吉首文艺路4号新建住宅楼内（不计算差价）还被申请人（原告）原有住房建筑面积45.76平方米，无偿增加建筑面积27平方米?！北桓娴拇酥植枚ㄎシ戳朔晒娑?。原告与拆迁人是以产权调换的补偿方式进行房屋拆迁，按《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，实行房屋产权调换的，应根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。行政裁决中“不计差价”，显然是违反法律规定的。产权调换时要充分考虑到房屋的用途和楼层的差异，行政裁决没有考虑到这些因素，不管是一楼还是四楼，不论房屋是住宅还是营业性经营，都是在原有的基础上增加27平方米。裁决显然不合法，也不合理，损害了原告的合法权益。三、行政裁决自相矛盾。行政裁决书的第三条规定：“被拆迁房屋的停业补偿，参照《吉首市城市房屋拆迁管理试行办法》附表二（即吉首市拆迁非住宅房屋停产、停业补偿标准）中的补偿依据和补偿标准计算补偿?！庇纱颂醪镁隼纯?，被告将原告的房屋认定为非住宅用房，这与行政裁决的第一条是互相矛盾的。被告在同一行政裁决书中对房屋的用途的认定存在两种截然相反的观点，因此被告的行政裁决是非法的，无效的。综上所述，被告的行政裁决认定事实不清，适用法律不当，应依法予以撤销。现根据《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，特向贵院提起行政诉讼，敬请依法判决。此致吉首市人民法院具状人：张×良2005年9月28日张×良诉吉首市房地产管理局行政纠纷案代理词尊敬的审判长、审判员：本人接受原告的委托，作为其诉讼代理人参与本案的诉讼活动，现根据事实和有关法律规定，发表如下代理意见：一、被告所作的行政裁决认定事实错误，应予撤销。1、对原告房屋的用途认定错误。原告被拆迁之屋是1980年修建的，当时房屋为二室一厅的住宅用房。后来州武陵商业大厦（拆迁人）将此住宅用房改建成门面，用来做经营性门面出租。1994年原告购买此门面，经营家用电器，一直经营了十多年，因此原告的房屋用途已经发生了改变，即由住宅用房转变为经营性门面。而被告却以“房屋权属证书注明其房屋设计用途为住宅”为由，将原告的房屋认定为住宅用房。房屋权属证书的记载，只能说明过去，不能反映房屋现在的状态。任何事物都是发展变化的，房屋的用途也是如此。原来的“住宅”难道就不能改建成经营性门面吗？被告无视原告之房屋当门面经营十多年这一客观事实的存在，而只是根据房屋权属证上的记载，片面地不切实际地认定原告的房屋为住宅住房，被告的此种行为是一种不负责的做法，严重地损害了原告的合法权益。2、被告在答辩状中诉称：“对于原告私自将住宅改为商业门面的做法，吉首市城市规划局于2003年6月5日专门针对原告等住户的行为下发了《关于对州武陵商厦宿舍部分住户将住宅改为商业门面的行为实施强制整改函》。严禁将住宅改为门面”，这与事实严重不符。原告被拆迁之房屋改建成门面，不是“原告私自改建”，而是州武陵商厦（拆迁人）改建，原告购买时就已经是门面了。由此可见，被告对原告的房屋是缺乏了解的，对房屋的认识是模糊的?；谡庵帜：娜鲜抖萋实刈鞒霾镁?，岂有不错之理。被告以吉首市规划局的函作为认定原告房屋用途的依据，这又是被告的一大错误。吉首市规划局的函根本没有送达，没有送到原告的手中，原告对此没有进行签收，也就是说此函对原告不具有任何法律效力。被告以一份没有法律效力的函作为裁决的依据，岂不是糊涂之至吗？被告说原告没有证据证明自己的房屋用着门面经营。工商局颁布的企业法人营业执照、税务登记证以及门面经营十多年，难道这不是有力的证据吗？3、被告对职代会及其通过的决议对此我认识。被告在行政裁决书上认定“申请人（拆迁人）2003年3月25日，召开了职代会，讨论通过了‘关于文艺路宿舍改造问题的决议’”。并裁定“被申请人应按照职代会的决议要求进行住房调换?！闭庥质潜桓娴囊淮蟠砦?，一个极大的错误。为什么要按照职代会的决议要求进行住房调换？有何法律依据？职代会是什么？难道比法律的效力还要大？否则，被告为何不说按照法律的规定进行住房调换，而说要按照职代会的决议要求进行调换呢？原告并不知道也没有参加2003年3月2日召开的职代会，更没有在职代会的决议上签字，也就是说职代会的决议对原告不发生任何效力。再说被拆迁之房屋是原告私人的合法财产，职代会根本没有权利也没有资格对其进行任何处理。被告却以不具有法律效力的单方决议作为行政裁决的依据，这实在是极端错误又极端可笑的。综上所述，由于被告用以证明法律事实的依据不具有证据的合法要件，不能作为认定事实的法律依据。也就是说被告的行政裁决事实依据不足，认定事实错误，依法予以撤销。二、被告违反法定程序，行政裁决应予撤销《城市房屋拆迁行政裁决工程规程》第十条规定：房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行：（二）审核相关资料、程序的合法性。拆迁人州武陵商厦进行行政裁决申请后，被告应对拆迁关系进行审核，审查拆迁主体是否合法，是否取得了房屋拆迁许可证，申请房屋拆迁许可证是否合法。被告却没有进行审核?！冻鞘蟹课莶鹎ü芾硖趵返谄咛豕娑ǎ荷昵敕课莶鹎ㄐ砜芍さ?，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件;（二）建设用地规划许可证;（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。拆迁人州武陵商厦申请房屋许可证时没有提交任何资料，也就是说拆迁人申请房屋拆迁许可证不合法，拆迁人不具有拆迁主体资格。被告却对如此重要的事情不进行认真审查，违反了行政裁决的法定程序?！冻鞘蟹课莶鹎ㄐ姓镁龉こ坦娉獭返谑豕娑ǎ悍课莶鹎ü芾聿棵攀芾矸课莶鹎ú镁錾昵牒?，应当按照下列程序进行：（四）核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。在被告主持的调解会议上，原告和其他被拆迁人都对房屋评估结果提出了异议，在这种情况下，被告应当委托房地产专家委员会进行鉴定。被告却没有这么做，被告再一次违反法定程序。三、被告的行政裁决适用法律错误?！吨谢嗣窆埠凸穹ㄍㄔ颉返谒奶豕娑ǎ好袷禄疃Φ弊裱栽?、公平、等价有偿、诚实信用的原则。原告的房屋被拆迁前，原告可以用其房屋进行商业经营，每月都有一笔数目可观的经营收入，拆迁后，原告无法进行商业营业，失去了经济来源。拆迁活动侵犯了原告的合法权益，违背了公平原则。原告现在房屋的估价为733元/平方米，拆迁人重新修建后，却是18800元/平方米.同样的地方，同样都是门面，他们的差距如此之大，这难道是公平吗？这难道是等价有偿吗？《湖南省实施办法》第七条规定：被拆迁房屋的权属、面积、结构、用途等以房屋权属证书为准；权属证书未注明的，以产权档案记录或者其他有效文件为准；已经改变用途的，以规划行政主管部门和其他有关部门的批准文件为准。原告改变房屋的用途得到了工商局的批准，也得到税务局的认定，可见原告改变房屋的用途既是真实存在又是合法有效的。行政裁决书裁定：“申请人（拆迁人）在吉首文艺路4号新建住宅内（不计算差价）还被申请人（原告）原有住房建筑面积45.76平方米，无偿增加建筑面积27平方米?！北桓娴拇酥植镁鑫シ戳朔晒娑?。原告与拆迁人是以产权调换的补偿方式进行房屋拆迁的。按《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，实行房屋产权调换的，应根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。行政裁决中“不计差价”显然是违反法律规定的。产权调换时要充分考虑到房屋的用途和楼层的差异，行政裁决没有考虑这些因素，不管是一楼还是四楼，不论房屋是住宅用房还是营业性经营，都是在原有的基础上增加27平方米。裁决显然不合法，也不合理，损害了原告的合法权益。综上所述，被告的行政裁决认定事实错误，违反法定程序，并且适用法律错误?！吨谢嗣窆埠凸姓咚戏ā返谖迨奶豕娑ǎ喝嗣穹ㄔ壕罄?，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规有错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。根据此条规定，特向贵院提起诉讼，敬请支持原告的诉讼请求，谢谢！代理人：彭祥文2005、11、15本案结果：在诉讼中，由于湘西州武陵山大厦给原告提高了补偿标准，原告与湘西州武陵大厦达成了拆迁补偿协议，原告向法院申请撤诉。
2013-10-140次
2013年5月12日经公安机关刑事拘留并于同年6月21日批准逮捕。XX市公安局侦查终结后，以被告人吴XX涉嫌盗窃罪于2013年8月14日移送XX市人民检察院审查起诉。XX人民检察院依法审查查明：1、2013年5月2日17时许，被告人吴XX在XX市财信大厦电信营业厅将工作人员粟XX摆在收银台上的一台黑色“酷派”9960型双卡直板触摸屏智能手机盗走。经鉴定价值2945元。2、2013年5月5日下午14时许，被告人吴XX在XX市关厢门一电器门面内，趁老板杨XX不注意将其放在店内玻璃柜台上的“小辣椒”LA-I型黑色直板触摸屏智能手机盗走。经鉴定540元。3、2013年5月1日，被告人吴XX在XX县新兴手机城，将营业人员杨X的一台“三星7102”型双卡直板触摸屏智能手机盗走。经鉴定价值3990元。4、2013年5月13日凌晨，被告人吴XX在XX市商业城一网吧内再次偷东西时被管理人员发现并报警。审查期间，经鉴定被告人吴XX患有精神分裂症，作案时系限制行为能力人。本案经人民法院审理查明的事实与公诉机关审查事实一致。辩护观点：一、盗窃金额较大，量刑起点为三年以下。二、精神病人实施犯罪行为，可以从轻或减轻处罚。三、此次事件的发生在于家庭监管不利，被告人及家属对于此次犯罪行为造成的危害后果表示歉意，并保证在加强药物治疗的同时，加大监管力度，专人专管，杜绝被告人再次实施危害社会的行为。判决：被告人吴XX犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金一万元。2013年10月13日，被告人吴XX已刑满释放。田径律师二0一三年十月十三日
花垣县律师文集
2013-10
14及赔偿损失。诉讼过程中，开发商答辩同意解除合同，但认为业主要求退还房屋及赔偿损失金额过高，故而双方协商未果。经人民法院审理，判决：不予解除合同，开发商支付业主逾期办证违约金3万元。对于本案的判决结果，代理人认为，人民法院的上述判决结果有“强奸”民意之嫌，这与现行法律规定不符。一、交付产权凭证是开发商的法定义务，即便合同没有约定，亦不能免除；二、双方对解除合同均无异议，且不违法。三、依据《物权法》、《城市房地产管理法》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖案件意见解释》的规定，在超过合同约定的交付产权凭证后一年内，开发商尚未交付凭证的，业主要求解除合同，人民法院应予支持。对于上述判决结果，不但与现行法律规定不符，也与诚实信用、公平、合理的民法原则相违背。业主购买住房的目的即是取得产权凭证，在没有房屋凭证的情况下，房屋所有权尚未转移。因此，人民法院的上述判决不合理、不合法，且与现行法律规定不符。田径律师2013.10.13
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22度飞跃,我国新的《企业破产法》在债务人申请破产方面较旧法已经有意一个很大的进步，但是笔者认为对债务人申请权性质及如何平衡好债权人权利等方面尚存在不足，可资改进。关键词：债务人破产申请一、债务人申请破产之历史变迁古代社会特别重视债权人的?；?，将债权置于人权之上，古罗马《十二铜表法》第三表第七条规定：如债权人有数人时，得分割债务人的肢体进行分配，纵不按债权额多少切块，也不以诈骗论罪。我国古代法律规定父债子还，天经地义，如债务人所欠债务较多，则其世世代代都无法从其中脱身，变成了名副其实的债务奴隶。随着社会发展，债权高于人权观念有所松动。1543年，英国上议院通过第一部《破产法》，该法主要作用是将债务人的债务汇集，用债务人所剩财产合理偿还债权人债权，债权人可以将债务送进监狱服刑。此所谓“破产有罪”，在该观念影响下，债务畏惧破产，更不会提出破产申请。但是在该制度下，债务人刑满出狱可以免除偿还债务之责任。较古代法律制度而言，无疑是一个进步。后美国借用了英国该破产法，但是在适用时出现了新情况，该情况之出现，给人们重新认识债务人提供了一个契机。情况是这样的：1809年，信奉由市场经济的美国总统杰克逊关闭了美国第二银行，银行停止放贷，提前收贷，遂导致了一场重大金融?；?。大批债务人资金链断裂，纷纷进入破产状态。而这些债务人大部分都是诚实经营的业主。将这些诚实经营的业主送进监狱，整个社会合法性都将会遭到强烈质疑。于是在1841年美国通过了第二部《破产法》，该法规定，对诚实经营业主发生资不抵债时可以自愿申请破产,并可以免责。后1849年英国破产法律将自愿申请破产纳入。1867年美国国会出台第三部《破产法》，将自愿破产适用于美国公司，同时引进了和解制度。以后西方社会特别是美国多次发生金融与经济?；?，在?；钠捣毕飨?，人们逐渐认识到企业经营的成功或失败并非完全取决于企业自身，还取决于所依赖的经济系统的健康。在这样一种认识下1898年美国第四部《破产法》允许债务人重组。[1]由此可见，债务人申请破产是随着社会经济发展以及人们对市场经济条件下经营风险正确认识下的产物。到目前为止，债务申请破产已经成了各国法律普遍规定，大部分破产案件都是债务人自愿申请而启动的。二、债务人申请破产理由与其申请权之性质法律之所以规定债务人申请破产，主要基于以下几点理由：一是债务人对自己财产经营状况非常清楚，而债务人财产状况及经营状况是衡量一债务人能否进入破产程序的重要因素。二是债务人作为民事权利主体，对其财产享有处分权，债务人主动通过破产程序清偿到期债务是行使处分权的表现。三是债务人申请破产，通过破产程序向所有债权人公平清偿，可以免受债权人分别追偿，早日摆脱债权的纠缠。[2]四是债务人申请破产也只有申请破产才能够获得破产法的?；?，要么通过和解、重整程序东山再起，要么通过破产清算程序公平清偿债权人债务之后免除自己剩余债务责任。关于债务人申请破产是权利还是义务问题，各国法律规定并不相同，有的规定该申请是债务人权利，更多的规定该申请是债务人的义务。如法国1967年破产法规定，债务人停止支付时，有义务申请破产；德国1877年破产法也规定，公司无力清偿债务时有义务申请破产。我国破产法第七条第一款规定：债务人有本法第2条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产申请?？杉夜哉袢似撇昵牍娑ㄎɡ?。笔者认为，该规定不妥。固然从民商法角度进行考察，债务人申请破产从某种程度而言是对其财产进行处分的表现，但是，由于债务人已有破产之虞，此时说明债务人财产状况已经出现了严重恶化，该财产是明显背上了沉重债务的财产，从最终意义而言，该财产已非债务人所有，其处分权应该大打折扣才是。另外，债务申请破产，说明已经具有破产原因，达到了破产界限，此时是否启动该程序将会涉及众多相关人的利益，已经容不得债务人说了算。故此时宜规定在出现破产原因之时，债务人“应当”而不是“可以”向人民法院提出破产申请。对债务申请破产应该作为一项义务加以规范才是。也就是说在看待债务人申请破产的性质问题上应该转变传统的民商法观念，而宜从经济法观念对其进行考察才是。三、对债务申请破产的规定以及我国破产法相关方面规定不足作为一个理性人，债务人是否申请破产往往会从自己的利益最大化出发。故债务人申请破产主要有以下动机。第一，减少债务人的投资者的清偿责任。第二，防止机会成本损失；第三，降低诉讼成本；第四，实现任务解脱。[3]由于债务存在以上动机，则其是否申请破产不一定会完全考虑自己是否达到破产界限，或者说破产界限的设置对其而言不存在法律上的约束力，在达到破产界限时，其是否申请破产，完全以自己利益判断为准。因而，法律应该对债务人申请破产进行相关的规制?？疾煳夜隆镀撇ā吩诠嬷普穹矫娲嬖谝韵虏蛔?。现笔者拟分析如下:第一，将债务人申请破产视为一项权利性规定有失偏颇。前文已经提到我国企业破产法第七条第一款规定债务人出现破产原因时其可以向人民法院申请破产，该规定由于属任意性、授权性规范。对债务人不存在任何约束力，债务完全可以在考虑自己利益基础之上来作出决策。如申请破产对自己有利，则申请破产；如申请破产对自己不利，则不予申请破产，想方设法转移财产。而此时如不进入破产程序，对潜在债权人是非常不公平的，也同时会影响诸多相关人之利益。故从经济法角度而言我国破产法宜将债务人申请破产定性为义务性规范，而不是权利性规范才是。规定在出现破产原因时，债务人必须或应当依法向人民法院提出破产申请。第二，对债务人如何落实破产申请没有明确规定。我国《破产法》适用法人企业，在我国典型法人企业即有限责任公司与股份有限公司。合伙企业、个人独资企业及自然人均不能直接适用此规定的破产程序。作为法人企业申请破，其内部有一个决策之过程。申请破产事项事关公司之前途命运，按照公司法一般原理，该事项宜最终由股东会或股东大会表决权多数决定而不是普通决定。假设一个公司在已经出现了破产原因的情况下，对是否申请破产进行表决。我们发现会出现以下问题：一是公司有破产原因之时，说明公司不能清偿到期债务并且资不抵债或明显缺乏清偿能力。此时，股东已经明知所投资本为零收益情况下，其还能够有多大积极性对此事参与表决呢？二是此时使用多数表决似乎也难以作成。根据公司法规定，有限责任公司多数决为投赞成票的有表决权股东所持股份比例数应该占到所有有表决权股东股份总数的三分之二以上。股份有限公司多数决必须是出席会议有表决权股东投赞成票所持股份要占到出席会议股东所持股份总数三分之二以上。在真正出现破产原因情况下，股东不会就与自己利益不相关或者相悖事项积极表决。三分之二以上的比例数似乎不可行?？杉?，通过公司股东会行使表决权来决定公司是否申请破产，似乎不可行，加之我国破产法并未对公司董事会或公司高级管理层有申请破产方面的义务性规定，故我国破产法对债务人申请破产微观方面加以落实缺乏规制。我国以后在修法之时，宜借鉴他国之规定，引入准债务人申请破产制度，或许对此能有所改观。第三，我国破产法对债务人申请破产规定中没有赋予债权人提出异议的权利。我国《破产法》第十条规定：“债权人提出破产申请，人民法院应当向收到申请之日起五日内通知债务人，债务人对申请有异议的，应当在收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理”。在我国，对债权人申请破产属制强申请。由于债权人不一定完全了解债务人财产及经营状况，允许债务人提出异议可以防止债权人恶意提出破产申请情况的出现。那么对债务人申请破产后，债权人能否一样享有提出异议的权利呢？笔者认为，在债务人提出破产之时宜赋予相关债权人提出异议的权利。主要理由如下：一是进入破产程序之后，债权人正常行使的实体权利受到了破产程序的冲击，比如合同之解除方面，一般只赋予了管理人享有解除权，而债权人显得比较被动。又比如破产法中规定的偏颇性清偿，如认定为偏颇性清偿可以撤销，该受偿的债权人则只能按破产程序规定申报债权了。在这种情况下赋予债权人提出异议的权利对在破产程序下平衡好债务人和债权人利益显得十分必要。二是一旦债务人进入破产清算程序，债权人的债权一般都不会足额清偿。而且由于普通债权人劣后的分配顺序对，能够清偿之比例更低。故进入该程序对普通债权人冲击更大。三是债权人申请破产同债务人申请破产相比，债权人往往若基于搭便车心理等原因缺乏申请动因。如债权人申请破产要垫付诉讼费，还要花费时间和精力，往往会等别的债权人申请之后才加入进来。如债权人欲申请重整但是基于该原因没有申请，债务人申请了破产或和解，债权人与债务人申请目的便产生了冲突，在这种情况下也应该规定债权人能够提出异议才是。四是从程序法而言，既然债务提出破产申请会影响债权人利益，那么说明该程序的启动有一定的对抗性。赋予相对抗方一方债权人的异议权也符合程序正义的要求也属情理之中。故应该像债权人提起破产程序要赋予债务人异议权一样，在债务人提起破产程序情况下也应该赋予对等的债权人提出异议的权利。我国新《企业破产法》破产法修改无疑是我国经济领域立法工作的一个重大进步，任何一部法律的颁布或修改总会有这样那样的不足，希望本文对大家在以后了解新《企业破产法》方面有一个更为全面的认识。
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02南省涟源市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：娄底**有限公司，住所地湖南省娄底市。法定代表人：胡*。再审申请人肖**因与被申请人娄底**有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2020）湘13民终1604号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。肖**申请再审称：一、根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款:双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上一年度职工平均工资作为计算标准。本案中肖**为建筑木工，且约定点工工资为300元一天，其工资高于娄底市2018年度统筹职工平均工资，肖**二审上述书中主张要求以2018年度娄底市统筹职工平均工资5286元作为其计算工资标准于法有据，应予支持。二、娄底**有限公司交纳工伤保险的基数为2665元，远低于肖**的本人工资，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第三条第（3）项规定，用人单位未按规定足额缴纳工伤保险费造成职工待遇损失的，由用人单位补足差额，本案娄底工程建设有限公司应当补足肖**的工伤保险待遇损失差额。综上，请求依法再审。本院认为，本案为申请再审案件，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定对再审申请人的申请理由进行审查。关于原审法院认定肖**停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金的计算基数是否恰当的问题。肖**再审主张其日工资为300元，但并未提供充分的证据予以证明，原审法院对此不予采信并无不当。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”。娄底**有限公司系以2665元/月的工资标准为肖**参保工伤保险，而2018年娄底市在岗职工平均工资为5286元／月，肖**2665元／月的工资标准低于娄底市在岗职工平均工资的60％，故原审法院确定按照3172元／月（5286元／月×60％）作为肖**计算停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金的计算基数并无不当。综上，肖**认为原审法院认定停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金计算基数错误的再审理由不能成立，本院不予采信。关于娄底**有限公司是否存在未按规定足额缴纳肖**的工伤保险费的问题。是否足额缴纳工伤保险费需社会保险经办机构核定，如娄底**有限公司确实存在未为肖**足额缴纳工伤保险费的情形，社会保险费征收机构可以责令娄底**有限公司补足，娄底**有限公司同时也应按规定向肖**支付工伤保险待遇损失差额。但本案中，社会保险经办机构并未对娄底**有限公司是否存在未按规定足额缴纳肖**的工伤保险费的问题进行核定，也没有其他证据证明娄底工程建设有限公司存在未足额为肖**缴纳工伤保险费的情形，原审法院对肖**的该项请求不予支持并无不当。在社会保险经办机构核定后，如果娄底工程建设有限公司确实存在未按规定足额缴纳肖**的工伤保险费的情形，可以另行向法院主张权利。综上，肖**的该项再审理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回肖**的再审申请。审判长王鹏审判员匡小芹审判员方晶二〇二一年二月一十九日法官助理汤杨程书记员刘思
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