北京市铭达律师事务所律师

一、前言

高负债一直是国有企业的弊病之一。根据财政部统计资料[1]，截至2022年5月末，国有企业资产负债率64.3%，上升0.1个百分点，中央企业67.0%，上升0.2个百分点，地方国有企业63.0%，上升0.2个百分点。近年来，随着部分国有企业开始出现严重负债进而波及政府财政等情形，国家开始重视国有企业以及政府的负债监管。在国有企业的负债体系中，国有企业对外担保是作为一项重要的隐性负债指标，因为国有企业一旦对其他企业的债务承担担保责任，则该担保责任就构成了国有企业的隐形支出。从宏观来看，国有企业的过度负债会给经济金融带来系统性风险，而从微观来看，企业的过度负债会给企业带来巨大的财务风险，甚至导致破产。无论宏观还是微观方面，过度负债带来的影响是巨大且多方面的，不仅会制约企业经营成果的发展、对后续的投融资活动产生影响、增大企业的经营风险，而且对企业的整体形象也会造成严重打击[2]。鉴于此，国家开始重视国有企业的担保制度管理，对国有企业的担?；疃泄嬷?，尤其以国有企业超股比担保的限制为主。

二、国有企业的界定和分类

（一）国有企业的界定

国有企业这一概念自我国企业体制改革前就已出现，2008年我国通过《企业国有资产法》首次以法律的形式明确了“国有企业”的概念?！镀笠倒凶什ā返谖逄豕娑ǎ骸氨痉ㄋ乒页鲎势笠?，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司?！?

从法律意义上讲，国有企业有广义和狭义之分。狭义的国有企业，是指企业全部资产归国家所有的企业组织，包括国有独资公司和其他非公司制的国有独资企业。而广义的国有企业，不仅包括狭义的国有企业，还包括虽然企业资产不全归国家所有，但存在国有资产参与权益的企业，包括国有控股企业和国有参股企业。

2016年，国资委和财政部联合发布《企业国有资产交易监督管理办法》，再次具体明确了国有企业、国有控股企业的范围?！镀笠倒凶什灰准喽焦芾戆旆ā返谒奶豕娑ǎ骸氨景旆ㄋ乒屑肮锌毓善笠?、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业?！?

根据该管理办法，国有企业的界定上存在以下的规律：（1）国有独资企业视为国有资本，其单独设立的全资子企业、控股企业、参股企业都属于国有企业；（2）不同国有资本共同持股，原则上占比股权应合并计算；（3）国有资本对国有企业的控制，包括控股控制和协议控制，同时控制不区分直接控制和间接控制。

根据《企业国有资产法》和《企业国有资产交易监督管理办法》，国有企业的类型主要包括但不限于以下几种：

1、单一国有资本出资设立的国有独资企业及其全资子企业；

2、多个国有独资企业或国有独资企业与国有资本共同出资设立的国有全资企业及其全资子企业；

3、单一国有资本出资设立的持有股权超过50%的企业；

4、多个国有资本出资的股权比例超过50%，且其中一个国有资本为最大股东的企业；

5、国有独资企业及其全资子企业、国有资本共同出资的股权比例超过50%，且其中一个为最大股东的企业；

6、单一国有资本出资设立的持有股权未超过50%但通过协议控制的企业；

7、多个国有资本出资的股权比例未超过50%但通过协议控制的企业；

8、国有独资企业及其全资子企业、国有资本共同出资的股权比例未超过50%但通过协议控制的企业。

（二）国有企业的分类

根据不同的分类标准，可以将国有企业分为不同的种类。

1、国资委出资的国有企业和其他行政部门出资的国有企业《企业国有资产法》第十一条规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责?！备莞锰蹩?，按照出资人的身份不同，国有企业可以分为国资委出资的国有企业和其他行政部门出资的国有企业。

2、中央国有企业和地方国有企业《企业国有资产法》第四条规定：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责?！备莞锰蹩?，按照出资人的级别不同，国有企业可以分为中央国有企业和地方国有企业。

三、国有企业融资担保的规定

（一）融资担保的主体

为防止国有资本的流失，国有企业对外融资担保的对象受到严格限制。

1、中央国有企业

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）的规定，中央国有企业对外融资担保有以下限制性条件：（1）仅能对集团内存在股权关系的企业提供担保，严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保。集团内存在股权关系的企业包括纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业。（2）原则上被担保企业应具备持续经营能力和偿债能力。（3）以下三种特殊情况，原则上不得提供担保，确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批：A、为进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保；B、对金融子企业提供担保；C、集团内无直接股权关系的子企业之间互保。（4）中央企业控股上市公司开展融资担保业务应符合《中华人民共和国证券法》和证券监管等相关规定。

2、地方国有企业

根据《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号）的规定，地方国有企业原则上仅能对有产权关系的企业提供担保，不对无产权关系的企业提供担保，同时严控企业相互担保等捆绑式融资行为。

（二）融资担保所对应的债务及担保形式

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）的规定，中央国有企业对外融资担保，其所对应的债务人债务类型，包括企业借款、债券发行、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为。担保形式包括一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保,不包括中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保。

（三）融资担保规模

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）的规定，原则上中央国有企业总融资担保规模不得超过集团合并净资产的40%，单户子企业（含集团本部）融资担保额不得超过本企业净资产的50%，纳入国资委年度债务风险管控范围的企业总融资担保规模不得比上年增加。

（四）融资担保的范围

对于国有企业的担保范围，国资委严格要求必须按照持有被担保人的股权比例进行担保，不得超股比担保。

1、中央国有企业

根据《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）的规定，中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。对于子企业和参股企业，国资委对其担保范围的限制不同。子企业是指中央国有企业持有股份且纳入企业合并范围的国有企业。此通知的“子企业”与法律上的“子企业”概念并不完全一致，法律上所称的“子企业”或“子公司”，只要母公司持有子公司的股权，则成立母子企业或母子公司关系。而该通知中的“子企业”不仅要求国有企业对子企业持有股权，更要求子企业必须纳入企业合并范围。国有企业合并财务报表的标准，与一般企业的要求一致，都适用《企业会计准则第33号——合并财务报表》（财会[2014]10号）的规定?！镀笠祷峒谱荚虻?3号》第七条规定，合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。其中，控制是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。判断企业之间的控制关系，应当根据具体情况进行分析，原则上下列情况表明投资方对被投资方拥有权力：（1）股权控制：投资方持有被投资方半数以上的表决权的；（2）协议控制：投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但通过与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权的。而此通知中的“参股企业”与《企业国有资产法》中的“参股企业”概念比较接近，是指中央国有企业持有股份但未纳入企业合并范围的国有企业，即是国有企业不具有控制能力的企业。对于子企业，原则上应当按照持股比例进行担保。确需超股比担保的，需报集团董事会审批，同时，对超股比担保的部分，应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。原则上，超股比担保的企业不提供反担保的，中央国有企业不得超股比担保。但对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。对于参股企业，《国资委关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号）、《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）两个文件都明确规定，中央国有企业不得对参股企业超股比担保。

2、地方国有企业

而国资委对于地方国有企业担保的限制，不区分“子企业”和“参股企业”。根据《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号）的规定，地方国有企业应严格对外担保管理，对有产权关系的企业按股比提供担保，原则上不对无产权关系的企业提供担保。

四、国有企业超股比担保的法律后果

《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号）、《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）、《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号）这三个文件由国资委发布，对中央国有企业、地方国有企业超股比担保做出了限制性规定。而在实践中，如果国有企业违规进行超股比担保，其所签订的担保合同的效力不当然就因此无效。

《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”。根据上述规定，强制性规定分为效力强制性规定和管理强制性规定，效力强制性规定是指足以影响合同效力的强制性规定。担保合同只有在违反法律、行政法规的效力强制性规定时才会导致无效。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十一条明确规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全?；ひ约吧缁嵊跋斓确矫娼猩髦乜剂?，并在裁判文书中进行充分说理。

国资委作为领导全国地方国资委的机构，有权制定规范性文件来制约各地国资委的行为，但国有企业是独立的法人主体，国资委颁布的规范性文件并不会直接影响国有企业的法律行为。首先，国资委颁布的规范性文件属于部门规章效力级别以下的部门规范性文件，主要用于规范地方国有企业的债务风险管控，从效力层级上并未达到法律、行政法规或规章的级别，根据现有的法律制度，不会影响担保合同的效力。其次，国资委颁布的规范性文件要求国有企业按照股比进行担保，但未对超股比担保的行为明确禁止，且未明确国有企业超股比担保后担保合同无效的法律后果，因此该规定并不属于效力强制性规定，而是管理强制性规定。因此，国资委颁布的规范性文件不影响担保合同的效力，国有企业超股比担保并不会直接导致担保合同无效。

五、国有企业担保合同的效力决定因素

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。上述条款明确规定了公司为他人提供担保应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议的规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第八条规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项和第三项的规定?！备萆鲜龉娑?，公司为其全资子公司提供担保、单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东对担保合同签字同意，即使公司未按照《公司法》规定作出决议，也不影响担保合同的效力。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第19条规定，存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。根据上述规定，国有企业为其子公司提供担保，担保合同的效力取决于国有企业是否按照《公司法》及企业章程的规定，形成合法的内部决议文件。在国有企业持有子企业三分之二以上有表决权时，即使未形成合法的内部决议文件，只要国有企业作为担保人在担保合同上签字同意，担保合同也发生效力，债权人不能以未形成内部决议文件为由主张担保合同无效。

六、金融机构的应对策略

根据上述分析，在金融授信贷款时，如果项目中存在国有企业为其子公司提供担保的情形，建议金融机构密切关注国有企业的章程中的相关规定，要求国有企业出具符合《公司法》及公司章程的合法有效的内部决议文件。如果公司章程中规定该国有企业为其子公司提供担保需经股东同意，对于由国资委出资的国有企业而言，其股东为国资委，国资委会受到《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号）、《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）、《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号）等文件的制约，在国有企业超股比担保时可能会出现无法提供内部决议文件等情形。而针对人民政府授权的其他部门、机构出资的国有企业，其股东不属于各地国资委，不在上述文件的主要规制范围内。但上述国有企业对其子企业超股比担保时，仍存在无法提供同意担保的内部决议文件的风险。建议金融机构在进行授信前，应与各地国资委及其他出资部门积极沟通，确保形成合法有效的内部决议文件。
[1]具体数据详见财政部资产管理司2022年6月28日公布的《2022年1-5月全国国有及国有控股企业经济运行情况》。

[2]张家钰.我国国有企业过度负债的成因及其管控分析.中国管理信息化.2021.24(13):36-37
本文引用法条如下：

1.《中华人民共和国企业国有资产法》（主席令第5号，以下简称“《企业国有资产法》”）；

2.《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）

3.《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号）；

4.《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）；

5.《关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（国资发财评规〔2021〕18号）；

6.《中华人民共和国民法典》（主席令第45号）；

7.《企业会计准则第33号——合并财务报表》（财会[2014]10号）；

8.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）；

9.《中华人民共和国公司法》（主席令第15号）；

10.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）。